PGN - ESTABILIDAD JURIDICA - Finalidad según la corte constitucional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto al patrimonio DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO-Impuesto patrimonio IMPUESTO AL PATRIMONIO-Creación/IMPUESTO AL PATRIMONIO-Alcance El impuesto al patrimonio creado para los años 2004 a 2006, mediante la Ley 863 de 2003 (artículos 292 a 298-3 del E.T.), a cargo de las personas jurídicas y naturales que fueran contribuyentes del impuesto de renta, dispuso que el concepto de riqueza era equivalente al total del patrimonio líquido del obligado; fijó el valor a partir del cual se generaba y los demás elementos: causación, base gravable y tarifa; además, lo relacionado con su declaración, pago y administración. ESTABILIDAD JURÍDICA-Ley para los inversionistas en Colombia/ESTABILIDAD JURÍDICA-Busca generar confianza entre los inversionistas La Ley 963 de 2005, por la cual se instauró una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, establecía en su artículo 1° los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Con esos contratos, el Estado garantizaba a los inversionistas que los suscribían, que si durante su vigencia se modificaba en forma adversa a estos, alguna de las normas que hubiera sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tenían derecho a que se les continuaran aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. ESTABILIDAD JURÍDICA-Finalidad según la Corte Constitucional

La Corte Constitucional, precisó que la finalidad de la estabilidad jurídica era crear confianza entre los inversionistas nacionales y extranjeros, mediante la expedición de una normativa encaminada a garantizarles que, durante un determinado tiempo y mediando la suscripción de un contrato, se les mantendrían las condiciones iniciales que los motivaron a llevar a cabo la inversión, con el propósito de incentivarla, y así incrementar el crecimiento económico del país y protegerla frente a los cambios jurídicos imprevisibles. ESTATUTO TRIBUTARIO-Creó el impuesto al patrimonio y sus elementos El artículo 292 del E.T. había creado el impuesto al patrimonio, y sus elementos regulados en los artículos 293 a 296, definidos para esa época por virtud de la ley 1111 de 2006, que lo estableció para los años 2007 al 2010 inclusive, en cuanto inicialmente había sido creado hasta el año 2006 por la ley 863 de 2003. Es decir, que con el contrato de estabilidad jurídica suscrito en el año 2008, a la sociedad actora se le garantizó que las normas antes indicadas que regulaban el impuesto al patrimonio, vigentes cuando se suscribió, se le aplicaban únicamente hasta el año 2010, pues así lo consagraban las mismas y en eso consistía la finalidad de la estabilidad jurídica prevista en el artículo 1° de la ley 963 de 2005 y lo dispuesto por la Corte Constitucional al declararla exequible. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co Expediente 22757 2

SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO-Términos de creación En relación con la sobretasa al impuesto de patrimonio, observa esta agencia del Ministerio Público que la sobretasa fue creada en los siguientes términos, por el Decreto 4825 de 2010: … la sobretasa al impuesto al patrimonio está a cargo de los declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009, que como ya se determinó no aplica para la sociedad demandante con relación al impuesto al patrimonio para el año 2011; en segundo lugar, la sobretasa equivale al 25% del impuesto al patrimonio y se debe liquidar en el mismo formulario prescrito por la DIAN para el impuesto al patrimonio, que para el caso es imposible aplicar por cuanto al no estar obligada a declarar y pagar el impuesto al patrimonio para el año 2011, la sociedad carece de base gravable para determinar la sobretasa. Por tal razón, no prospera el cargo de la entidad apelante dirigido a que se declare válida la declaración del impuesto al patrimonio presentada por la sociedad demandante por el año 2011, en razón a que considera que la sobretasa si debió declararla y pagarla por haber sido creada en estado de excepción, así no se esté obligado a pagar el impuesto al patrimonio Por lo anterior, la Procuraduría Delegada considera que procede revocar parcialmente el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada que ordena devolver a la sociedad la suma indebidamente pagada por impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, para que en su parte final se establezca “con la aplicación de los intereses

establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario”, que además corresponden a lo solicitado en la demanda. Expediente 22757 3 Concepto 037 2017-505002 Bogotá, D.C., 3 de marzo de 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 08001233300020140119601

Radicado: 22757

Asunto: Devolución pago de lo no debido – Impuesto Patrimonio

Actor : AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA - AVIANCA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 12 de marzo de 2009, AVIANCA S.A., suscribió acta de inicio del contrato de estabilidad jurídica entre la Nación – Ministerio de Transporte y AVIANCA - SAM S.A., suscrito el 30 de diciembre de 2008, en el que se pactó la estabilidad de las normativas relacionadas con el impuesto al patrimonio: artículos 292, 293, 294,

295 y 296 del Estatuto Tributario, modificados, en su orden, por los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 de la Ley 1111 de 2006. La Ley 1370 de 2009, regula el impuesto al patrimonio, cuya fecha de causación es el 1° de enero de 2011 y por Decreto 4821 del mismo año se crea la sobretasa al impuesto en mención. Expediente 22757 4 Según Concepto de la DIAN 098797 de 2010, el nuevo impuesto sobre el patrimonio creado por la Ley 1370 de 2009, se aplica a los contribuyentes que se acogieron al régimen especial de estabilidad jurídica contenido en la Ley 963 de 2005. 2.- Avianca S.A., presentó la declaración del impuesto al patrimonio y su respectiva sobretasa por el año gravable 2011 y pagó tres cuotas por un valor total de $17.323’227.000, por el cual solicitó su devolución por considerar que pago lo no debido. 3.- Mediante las Resoluciones 0009, 0008, 0006 y 0007 del 7 de mayo de 2013, la DIAN negó a AVIANCA S.A., las solicitudes de devolución de pago de lo no debido relacionados con las cuotas primera, segunda y tercera del impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011. 4.- Las anteriores resoluciones fueron confirmadas por las Resoluciones 1030, 1029, 1028 del 4 de junio de 2014 y 1027 de 3 de junio de 2014, mediante la cuales la Administración resolvió los recursos de reconsideración interpuestos por

la contribuyente. 5.- AVIANCA S.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 0009, 0008, 0006 y 0007 del 7 de mayo de 2013, por las cuales la DIAN le negó las solicitudes de devolución de pago de lo no debido relacionados con las cuotas primera, segunda y tercera del impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 y las Resoluciones 1030, 1029, 1028 del 4 de junio de 2014 y 1027 de 3 de junio de 2014, que confirmaron las primeras. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara que la declaración privada del Impuesto al Patrimonio y su sobretasa del año gravable 2011, presentada por AVIANCA, no produce efecto legal alguno de conformidad con el artículo 594-2 del E.T. y se declarara que lo pagado por la sociedad constituye un pago de lo no debido, ordenando a la Administración la devolución de la suma de $17.323’227.000, más los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Expediente 22757 5 Citó como vulnerados los artículos 58, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política; 594-2, 683 y 850 del Estatuto Tributario; 1° de la Ley 963 de 2005, 16 del Decreto 2277 de 2012, 9 del Decreto 4825 de 2009 y la Orden Administrativa 004 de 2002. 6.- Mediante sentencia de 29 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del

Atlántico, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y sin valor la declaración presentada por AVIANCA por el año gravable 2011, condenó a la DIAN a devolver a la demandante lo indebidamente pagado por impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, es decir, la suma de $17.323’227.000, con intereses corrientes desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, ordenó a la demandante, de conformidad con la Ley 1394 de 2010, constituir depósito judicial en el Banco Agrario a órdenes del despacho del Magistrado Ponente, correspondiente al 2% del valor total de la presente condena, una vez recibido el pago respectivo. Las anteriores decisiones, obedecieron a las siguientes consideraciones: 6.1.- El impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009, es una prórroga de la Ley 1111 de 2006, que también es prórroga del impuesto al patrimonio creado por la Ley 863 de 2003. La Ley 963 de 2005, estableció en su artículo 1° los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y ampliar las existentes en el territorio nacional. Con esos contratos el Estado garantizaba a los inversionistas que si durante su vigencia se modificaba en forma adversa a éstos alguna de las normas que hubiera sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, tenían derecho a que se les continuara aplicando sin modificación alguna las disposiciones identificadas, por el término de duración del contrato respectivo. Expediente 22757 6

6.2.- Se encuentra probado que la actora suscribió el contrato de estabilidad jurídica con la Nación – Ministerio de Transporte, por 20 años, cuyo objeto era, entre otros, la adquisición de las aeronaves Airbus A319, A320 y A330 que se incorporarían a la operación de la empresa durante los años 2008 y 2009. Estipuló en la cláusula CUARTA que la normas objeto de estabilidad jurídica sobre el impuesto al patrimonio serían los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, modificados por los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 de la Ley 1111 de 2006, respetivamente. Normas estas, que definían los elementos del impuesto al patrimonio que en virtud de la Ley 1111 de 2006, se estableció para los años 2007 al 2010 inclusive, en cuanto inicialmente había sido creado hasta el año 2006 por la Ley 863 de 2003. Entonces a la demandante se le garantizó que las normas que regulaban el impuesto al patrimonio se le aplicaban hasta el año 2010 solamente, pues en eso consistía la finalidad de la estabilidad jurídica prevista en el artículo 1° de la Ley 963 de 2005 y lo dispuesto por la Corte Constitucional al declararla exequible.1 Así las cosas, la actora no podía quedar sujeta al impuesto al patrimonio para el año 2011 con fundamento en la Ley 1370 de 2009 que lo prorrogó, por lo que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar. En este orden de ideas, no estaba obligada la demandante a presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año 2011 y se debe declarar sin

efectos la declaración que presentó por dicho período, acorde con lo dispuesto por el artículo 594-2 del E.T. Por consiguiente, se debe proceder a la devolución de las sumas pagadas por concepto de impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, junto con los intereses previstos en el artículo 1617 del C. Civil. 6.3.- De conformidad con la Ley 1394 de 2010, aplicable por haberse presentado la demanda en su vigencia, al superar las pretensiones por las cuales se condenará a la demandada en favor de la demandante, los 200 salarios mínimos 1 Sentencia C-242 de 2006 Expediente 22757 7 legales mensuales, se ordenará la constitución del depósito judicial en el Banco Agrario a órdenes del despacho del magistrado ponente por la suma equivalente al 2% del valor total de la sentencia, una vez recibido el pago respectivo. 7.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, manifestando su inconformidad en los siguientes términos: 7.1.- Los actos expedidos por la DIAN se encuentran ajustados a derecho y fueron proferidos conforme a la legislación aplicable al caso en concreto. El pago de lo no debido, está definido en el numeral 14 de la orden administrativa 004 del 30 de abril de 2002, según la cual estos pagos se configuran cuando se hayan efectuado pagos con cargo a impuestos no administrados por la DIAN o a impuestos administrados por la DIAN y efectuados sin que exista causal legal para hacer exigible su cumplimiento.

El demandante presentó el 18 de mayo de 2011, la declaración del impuesto al patrimonio por el año 2011 y canceló tres cuotas. En virtud del contrato de estabilidad jurídica, AVIANCA solicitó la devolución del pago de lo no debido al considerar que las normas reguladoras del impuesto al patrimonio fueron estabilizadas y no estaba obligada al pago del impuesto para el 2011 (art. 1° Ley 965 de 2005). Para la Administración, el contribuyente estaba obligado a declarar y pagar el impuesto por no estar cubiertas por el contrato de estabilidad jurídica las normas de la Ley 1370 de 30 de diciembre de 2009, que creó un nuevo impuesto sobre el patrimonio por el año 2011 y reguló sus nuevos elementos (causación, base gravable y tarifa). No se accedió a devolver el pago de lo no debido porque los pagos están sustentados en declaraciones válidamente presentadas por obligados frente al nuevo tributo, sin que se desconozca el artículo 1° de la Ley 963 de 2005. Expediente 22757 8 Comprobado que el contribuyente está obligado a pagar el impuesto de que trata el artículo 1° de la Ley 1370 de 2009, no procede concluir sobre la ineficacia de la declaración presentada, ni aceptar la devolución de lo pagado. Lo mismo se predica respecto de la sobretasa de que trata el artículo 9° del Decreto 4825 de 2010. 8.- La sociedad demandante interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente: 8.1.- La demanda fue presentada el 14 de octubre de 2014 y para dicha época la

Ley 1394 de 2010, había perdido vigencia, toda vez, que fue derogada por el artículo 14 de la Ley 1653 del 15 de julio de 2013. La Ley 1653 de 2013, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-169 de 19 de marzo de 2014. Por lo tanto, no existe fundamento legal que permita al despacho exigir el arancel judicial y al exigirlo el Tribunal viola el artículo 29 constitucional. 8.2.- La declaración de inexequibilidad de la Ley 1653 de 2013, no implica que la Ley 1394 de 2010 vuelva a estar vigente, en tanto la declaratoria de inexequibilidad no hizo ningún condicionamiento al respecto. No siempre que la Corte declare inexequible una norma que expresamente derogó una anterior, implica que la norma derogada revive o se presenta el fenómeno de “reviviscencia de normas derogadas”, pues para que ello ocurra es necesario analizar (i) si el vacío normativo es de tal entidad que el orden constitucional se pueda ver afectado y (ii) efectuar una ponderación entre los principios de justicia y seguridad jurídica2; aspectos estos que no fueron analizados en la providencia que declaró la inexequibilidad de la Ley 1653 de 2013. Al no haber operado la reviviscencia de la Ley 1394 de 2010, no hay posibilidad de exigir el pago del arancel judicial. 2 Sentencia C-251 de 2011 Expediente 22757 9 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se interpusieron los recursos de apelación, se debe

determinar (i) si procede la devolución a favor AVIANCA S.A., del valor que pagó por impuesto al patrimonio y su sobretasa, por el año gravable 2011, como consecuencia del contrato de estabilidad tributaria que amparaba a la sociedad y (ii) si procede el cobro del arancel judicial a la parte demandante. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- APELACION DIAN. 1.1.- El impuesto al patrimonio creado para los años 2004 a 2006, mediante la Ley 863 de 2003 (artículos 292 a 298-3 del E.T.), a cargo de las personas jurídicas y naturales que fueran contribuyentes del impuesto de renta, dispuso que el concepto de riqueza era equivalente al total del patrimonio líquido del obligado; fijó el valor a partir del cual se generaba y los demás elementos: causación, base gravable y tarifa; además, lo relacionado con su declaración, pago y administración. El artículo 292 del E.T., fue modificado mediante la ley 1111 de 2006, en el sentido de crear el impuesto para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyos elementos y demás características se mantuvieron en los mismos términos del artículo 17 de la Ley 863 de 2003. La ley 1370 de 2009, adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 292-1 en el sentido de crear para el 2011 el citado impuesto, así como los artículos 293-1, 294-1 y 295-1, en cuanto dispusieron en su orden, el hecho generador, la

causación y la base gravable a partir del 1° de enero de 2011. Del texto de las referidas normas, se desprende que se trata de prórrogas y modificaciones efectuadas al impuesto creado por la Ley 863 de 2003, que no Expediente 22757 10 afectaron la esencia del impuesto al patrimonio, el cual se mantuvo incólume como gravamen a la posesión de riqueza. En esas normas solamente se modificó la tarifa que inicialmente fue del 0.3%, luego del 1.4% y finalmente el 2.4% y el 4.8%, según los rangos indicados en la última norma, la cual también modificó exclusiones de la base gravable. La creación mencionada en las normas posteriores a la Ley 863 de 2003, debe entenderse referida al hecho de mantenerse para los años indicados en ellas, pues como tributo solo puede decirse que se creó una vez, no varias veces con cada ley posterior que lo extendió a otro periodo. El hecho de que la Ley 1370 de 2009 fijara nuevas tarifas, no varió el concepto de riqueza bajo el cual se configura el hecho generador del impuesto al patrimonio, creado por la Ley 863 de 2003. Por lo tanto, no es de recibo la afirmación de la entidad demandada al sostener que son impuestos distintos y que, por tal motivo, el impuesto creado con la Ley 1370 de 2009 al ser nuevo, no se encuentra cubierto con el contrato de estabilidad jurídica. 1.2. La Ley 963 de 2005, por la cual se instauró una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, establecía en su artículo 1° los contratos de

estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Con esos contratos, el Estado garantizaba a los inversionistas que los suscribían, que si durante su vigencia se modificaba en forma adversa a estos, alguna de las normas que hubiera sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tenían derecho a que se les continuaran aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. Previó además, que para todos los efectos, por modificación se entendía cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el legislador si se trataba de una ley, por el ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si era un acto administrativo del Expediente 22757 11 orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante realizada por autoridad administrativa competente. Específicamente, en el artículo 11 dispuso que no se podía conceder la estabilidad sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social, la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción, los impuestos indirectos, la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. La Corte Constitucional, precisó que la finalidad de la estabilidad jurídica era crear confianza entre los inversionistas nacionales y extranjeros, mediante la expedición de una normativa encaminada a garantizarles que, durante un determinado tiempo y mediando la suscripción de un contrato, se les mantendrían las condiciones iniciales que los motivaron a llevar a cabo la inversión, con el propósito de incentivarla, y así incrementar el crecimiento económico del país y protegerla

frente a los cambios jurídicos imprevisibles.3 1.3.- AVIANCA suscribió el 30 de diciembre de 2008, el Contrato de Estabilidad Jurídica con la Nación, Ministerio de Transporte, con el objeto de adquirir aeronaves Airbus A319, A320 y A330, equipos de tierra soporte de la operación de dichas aeronaves y herramientas, componentes y repuestos requeridos para su mantenimiento. Al tiempo, garantizó la Nación a la sociedad que se le continuaría aplicando la normatividad por el término de duración del contrato (20 años), en caso de que ésta sufriera modificación adversa a aquél. Dentro de las normas objeto de estabilidad jurídica, con relación al impuesto al patrimonio, se enunciaron los artículos 292 a 296 del Estatuto Tributario, modificadas por la Ley 1111 de 2006. El artículo 292 del E.T. había creado el impuesto al patrimonio, y sus elementos regulados en los artículos 293 a 296, definidos para esa época por virtud de la ley 1111 de 2006, que lo estableció para los años 2007 al 2010 inclusive, en cuanto inicialmente había sido creado hasta el año 2006 por la ley 863 de 2003. 3 Sentencia C-320 del 24 de abril de 2006 de la Corte Constitucional. Expediente 22757 12 Es decir, que con el contrato de estabilidad jurídica suscrito en el año 2008, a la sociedad actora se le garantizó que las normas antes indicadas que regulaban el impuesto al patrimonio, vigentes cuando se suscribió, se le aplicaban únicamente hasta el año 2010, pues así lo consagraban las mismas y en eso consistía la

finalidad de la estabilidad jurídica prevista en el artículo 1° de la ley 963 de 2005 y lo dispuesto por la Corte Constitucional al declararla exequible. De tal manera que la actora no podía quedar sujeta a ese mismo impuesto para el año 2011, con base en la ley 1370 de 2009, en cuanto es claro, al tenor de lo expuesto, que se trataba de un período gravable que se generó como consecuencia de la modificación a las normas objeto de estabilización, consistente en extender los periodos del impuesto, lo cual contrariaba el propósito de la estabilidad relativo a que se le mantuvieran inmodificables las normas vigentes cuando suscribió el contrato. En ese orden, la sociedad no estaba obligada a presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año 2011, razón por la que se debía declarar sin efectos la declaración que presentó por dicho periodo, acorde con lo dispuesto por el artículo 594-2 del E.T., sentido en el cual lo decidió el tribunal. 1.4.- En relación con la sobretasa al impuesto de patrimonio, observa esta agencia del Ministerio Público que la sobretasa fue creada en los siguientes términos, por el Decreto 4825 de 2010: “Artículo 9°. Sobretasa al Impuesto al Patrimonio. Créase una sobretasa al impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009. Esta sobretasa es del veinticinco por ciento (25%) del impuesto al patrimonio. La sobretasa prevista en este decreto, deberá liquidarse en el formulario oficial

que para el efecto prescriba la DIAN para el impuesto al patrimonio y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar, ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para el pago del impuesto de que trata la Ley 1370 de 2009.” En primer lugar, la norma transcrita se refiere a que la sobretasa al impuesto al patrimonio está a cargo de los declarantes del impuesto sobre la renta de que trata Expediente 22757 13 la Ley 1370 de 2009, que como ya se determinó no aplica para la sociedad demandante con relación al impuesto al patrimonio para el año 2011; en segundo lugar, la sobretasa equivale al 25% del impuesto al patrimonio y se debe liquidar en el mismo formulario prescrito por la DIAN para el impuesto al patrimonio, que para el caso es imposible aplicar por cuanto al no estar obligada a declarar y pagar el impuesto al patrimonio para el año 2011, la sociedad carece de base gravable para determinar la sobretasa. Por tal razón, no prospera el cargo de la entidad apelante dirigido a que se declare válida la declaración del impuesto al patrimonio presentada por la sociedad demandante por el año 2011, en razón a que considera que la sobretasa si debió declararla y pagarla por haber sido creada en estado de excepción, así no se esté obligado a pagar el impuesto al patrimonio.

1.5.- Esta agencia del Ministerio Público, teniendo en cuenta, que tanto la demandante como la demandada apelaron la sentencia de primera instancia, precisa que los intereses para la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, están establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, razón por la cual no se deben reconocer intereses en los términos del artículo 1617 del Código Civil, no solicitados por la demandante. Al respecto, el Consejo de Estado4 ha reiterado su posición en los siguientes términos: “El artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional prevé lo siguiente: "Art. 863. Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. 4 Sentencia de 30 de marzo de 2016, expediente 19973 Expediente 22757 14 En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”.

Sobre los intereses de mora, que son los que interesan en esta oportunidad, la Sala ha precisado lo siguiente5: “[…] con base en el inciso tercero del artículo 863 del Estatuto Tributario, los intereses de mora se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del pago. Al respecto, en la sentencia de 13 de junio de 2013, la Sala sostuvo que los intereses de mora dependen tanto del vencimiento del plazo para devolver, como de las circunstancias especiales de cada solicitud de devolución y, “en todo caso, de que se tenga la certeza de que la obligación de devolver a cargo del Estado es exigible”6. En el mismo orden de ideas, insistió en que para devolución de pagos en exceso o de lo no debido “[s]e causarán intereses de mora a partir de que obligación sea exigible”, exigibilidad que para el caso de que se anule el acto administrativo que rechaza la devolución, como es este, se presenta “a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el acto que negó la devolución.7 Igualmente, afirmó que para pagos de lo no debido los intereses de mora no concurren con otros intereses, pues tienen carácter punitivo y resarcitorio, dado que “representan la indemnización de perjuicios por la mora” en la que se incurre cuando la obligación de devolución se torna exigible, esto es, con la ejecutoria de la sentencia que anula el acto que niega la devolución8. Así, de acuerdo con el artículo 863 del Estatuto Tributario y el alcance dado a esta norma por la Sala en la jurisprudencia parcialmente transcrita, cuando la

Administración rechaza la solicitud de devolución de pago de lo no debido y se demandan los actos de rechazo, se causan intereses corrientes desde la notificación del acto que niega la devolución hasta la ejecutoria de la sentencia que anula tales actos. Y se causan intereses de mora, a partir del día siguiente a la ejecutoria del mismo fallo.» Por lo anterior, la Procuraduría Delegada considera que procede revocar parcialmente el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada que ordena devolver a la sociedad la suma indebidamente pagada por impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, para que en su parte final se establezca “con 5 Sentencia de 12 de diciembre de 2014, exp 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 6 Expediente 17973 C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 7 Ibídem 8 Ibídem Expediente 22757 15 la aplicación de los intereses establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario”, que además corresponden a lo solicitado en la demanda.

2.- APELACION AVIANCA.

Expone la sociedad demandante que el punto CUARTO de la sentencia se debe revocar por cuanto no le es exigible el arancel judicial establecido en la Ley 1394 de 2010, teniendo en cuenta que presentó la demanda el 14 de octubre de 2014, época para la cual considera que esta ley había perdido vigencia por haber sido derogada po