PGN - ESTABILIDAD LABORAL - La subsume la carrera administrativa

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 013-80147-2002

Disciplinado: Alfonso Cuevas Zambrano

Cargo y entidad: Director Instituto Nacional Medicina Legal Quejoso: Jorge Buitrago, Victoria Villegas y otros Fecha queja: 2 de agosto de 2002

Fecha hechos: Agosto de 2002

Asunto: Archivo queja artículo 150 Ley 734 de 2002

Bogotá DC, 17 de noviembre de 2004 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia atribuida por el Decreto Ley 262 de 22 de febrero de 2000, artículo 25 numeral 1 literal a) y artículo 19 inciso tercero de la Resolución No. 017 de 4 de marzo de 2000 emanada de la Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, a determinar si es procedente dar aplicación a lo previsto por el artículo 73 y 164 ibídem dentro de las diligencias investigativas radicadas bajo el número 013-80147-2002. H E C H O S En carta abierta dirigida al Doctor ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO, Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por el Sindicato de Empleados y Funcionarios SINDEMEDILEGAL a través del órgano de difusión Léame No. 26, boletín de la Junta Directiva Nacional, de fecha 2 de agosto de 2002, se consigna lo siguiente: I.- La funcionaria ESPERANZA RIVERA LOPERA, adscrita al Grupo de Divulgación de Medicina Legal, fue notificada de la insubsistencia de su cargo, sin que hubieran

mediado llamadas de atención o sanciones. II.- La potestad que ejercen los nominadores respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción no es arbitraria y que debe atender siempre al criterio del mejoramiento del servicio y no debe utilizarse para la obtención de vacantes y vinculación de amigos o recomendados. III.- Al interior del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se debe garantizar la estabilidad laboral y la humanización del trabajo para el logro de unas condiciones más dignas en términos de remuneración, trato respetuoso, reconocimiento y oportunidades de capacitación. IV.- Que el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ha venido haciendo nombramientos sin criterios definidos y sin que sea clara la forma como se selecciona el personal, sin verificar que reúnan los méritos y capacidades legalmente requeridos. V.- Finalmente indica que se debe garantizar una carrera administrativa que garantice transparencia en los procesos de selección para ingreso y ascenso de los funcionarios, estableciendo criterios básicos de selección que tengan en cuenta la labor especializada, técnica y de alta responsabilidad que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presta al país y que se debe basar en la idoneidad de los funcionarios y el óptimo aprovechamiento de la planta de cargos.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Esta Delegada debe determinar si es procedente ordenar el archivo de la queja en materia disciplinaria difundida por el Sindicato de Empleados y Funcionarios del

2 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses SINDEMEDILEGAL a través del boletín de Léame No. 26 de 2 de agosto de 2002, conforme a las

previsiones del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, o si, por el contrario, se debe disponer el archivo definitivo de las diligencias por aparecer demostradas las circunstancias de que trata el artículo 73 ibídem. De la apreciación conjunta de los elementos de juicio que se allegaron a la presente Investigación, se colige la necesidad de dar aplicación en el caso concreto, al mencionado artículo 73 de la Ley 734 de 2002 ordenando el archivo definitivo de las diligencias preliminares, como veremos a continuación.

PRIMER PUNTO DE LA QUEJA: Respecto a la aseveración de que la funcionaria ESPERANZA RIVERA LOPERA, adscrita al Grupo de Divulgación de Medicina Legal, fue notificada de la insubsistencia del cargo, sin que mediaran llamadas de atención o sanciones.

Vemos cómo la Junta Directiva Nacional del Sindicato, acusa el 2-8-02 (fl. 3) a ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO en su condición de Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de haber vulnerado la ley disciplinaria 734 de 2002, al haber decretado la insubsistencia en el cargo de funcionaria adscrita al Grupo de Divulgación, que ocupaba para julio de 2002 la Señora ESPERANZA RIVERA LOPERA, en ejercicio de la facultad discrecional respecto a cargos de libre nombramiento y remoción. Pero no es posible ni siquiera vincular procesalmente a un funcionario público a un proceso disciplinario por el simple hecho de haber ejercido su facultad discrecional al declarar la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el

caso del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en una época en que los nombramientos se verificaban sin que mediara un criterio definido y sin que sea clara la forma como la funcionaria ESPERANZA RIVERA LOPERA fue seleccionada y nombrada para ocupar un cargo dentro del Grupo de Divulgación del mencionado Instituto, pues en el boletín de Léame No. 26 no precisan los denunciantes del Sindicato ninguna circunstancia específica para que el Director no hubiera optado por ello, ni aclara cuales fueron los motivos y circunstancias antecedentes, concomitantes y consecuentes que el Servidor Público tomó en consideración para adoptar tal determinación.

SEGUNDO PUNTO DE LA QUEJA: Que la potestad que ejercen los nominadores respecto a cargos de libre nombramiento y remoción no es arbitraria y debe atender siempre al criterio de mejorar el servicio y no debe usarse para la obtención de vacantes y vinculación de amigos o recomendados.

La situación de los empleos públicos de libre nombramiento y remoción es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,

celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales. 2 3 Como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 1.- Que tenga fundamento legal. 2.- Dicha facultad, en principio, no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, no está legitimada para producir el efecto contrario de que la regla general se convierta en la excepción. 3.- Debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. 4.- Por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. 5.- Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular

por fuera de las normas propias del sistema de carrera. 6.- Los de libre nombramiento y remoción son los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, y además adquiriendo la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. 7.- Quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae. 8.- La Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder, quien goza de amplia discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos. A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el

empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 de la Carta Política), lo que autoriza al 3 4 empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales. TERCER PUNTO DE LA QUEJA.- Que al interior del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se debe garantizar la estabilidad laboral y la humanización del trabajo para el logro de unas condiciones más dignas en términos de remuneración, trato respetuoso, reconocimiento y oportunidades de capacitación. Considera el Despacho que este aspecto no constituye, de por sí, cargo o acusación de índole disciplinaria contra el funcionario titular de la Dirección del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sino que se trata más bien de un planteamiento, de por sí altruista, que hace la Junta Directiva Nacional del Sindicato en su órgano de difusión interno, para dar a conocer entre los funcionarios y empleados cuáles son los horizontes y los derroteros fijados hacia el futuro en cuanto a la organización del Instituto. En efecto, la garantía de la estabilidad laboral, genéricamente es un aspecto que corresponde a los parámetros legales de la Carrera Administrativa, la cual para la fecha de la publicación de SINDEMEDILEGAL agosto de 2002, al parecer no estaba implementada al interior del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias

Forenses, estabilidad que, además, por su naturaleza misma, no era aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción, pero que precisamente correspondía incluir al Sindicato dentro de los puntos de acuerdo a que se llegara con los Directivos de la Entidad y los representantes del Gobierno Nacional en la correspondiente Convención Colectiva de Trabajo. Dicha humanización del trabajo busca el logro de unas condiciones más dignas en términos de remuneración, trato respetuoso, reconocimiento y oportunidades de capacitación, es una situación que, a nivel administrativo, corresponde al ámbito de los proyectos y las estrategias de organización implementadas por las Directivas del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y respecto a los intereses y prerrogativas de los Funcionarios y Empleados, es el Sindicato, que los representa, el llamado a incluir ese aspecto dentro de los derroteros de la respectiva Convención Colectiva de Trabajo.

CUARTO PUNTO DE LA QUEJA: Que el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ha venido haciendo nombramientos sin criterios definidos y sin que sea clara la forma como se seleccionan las personas, sin verificar que reúnan los méritos y capacidades requeridos.

Corresponde a la ley, y, obviamente, a los acuerdos logrados, que se suscriban entre el Sindicato y las Directivas de Medicina Legal, en las respectivas Convenciones Colectivas de Trabajo, establecer con claridad y precisión los criterios básicos de selección de personal, conforme a su grado de preparación profesional técnica y científica, su idoneidad y experiencia, para la conformación de la planta de personal y la determinación de una justa contraprestación, conforme a las diferentes tareas y

labores especializadas asignadas a los Funcionarios y Empleados y la alta responsabilidad que tiene el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a nivel nacional en su tarea como Ente auxiliar oficial de la Administración de Justicia.

QUINTO PUNTO DE LA QUEJA: Que se debe garantizar una carrera administrativa que garantice transparencia en los procesos de selección para ingreso y ascenso de los funcionarios, estableciendo criterios básicos de selección que tengan en cuenta la labor especializada, técnica y de alta responsabilidad que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presta al país y que se debe basar en la idoneidad de los funcionarios y el óptimo aprovechamiento de la planta de cargos.

4 5 La Junta Directiva Nacional del Sindicato de empleados y funcionarios SINDEMEDILEGAL no fue claro, en el contexto de la publicación del 2 de agosto de 2002, respecto a los motivos y fundamentos probatorios en que se basa tal afirmación, pues aunque según el contenido del boletín No. 26 de Léame no se había implementado para ese momento una carrera administrativa por concurso de méritos, que garantizara transparencia en los procesos de selección para ingreso y ascenso de los funcionarios, la afirmación de que el Director del Instituto de Medicina Legal no tuviera criterios definidos para la selección y nombramiento de las personas y que no verificaba que reunieran las capacidades y los méritos exigidos por la ley, es extremadamente genérica y ambigua, es contraria a los más elementales principios de la lógica y no determina con toda precisión y claridad qué nombramientos se verificaron de personas no aptas, no preparadas técnica y científicamente para el ejercicio de sus cargos, incapaces o que no reunieran los

presupuestos o requisitos mínimos exigidos para ejercer determinados cargos al interior del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En el contexto de la queja que dio origen a las presentes diligencias, también se evidencia la preocupación del Sindicato por la depuración y transparencia en los procesos y procedimientos administrativos aplicados por las Directivas del Instituto; resulta obvio que la implementación de la carrera administrativa al interior del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, necesariamente constituye una garantía de la absoluta transparencia en los procesos de selección para ingreso, ubicación y ascenso de los empleados y funcionarios. Es menester precisar que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, concepción que hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1 de la Carta Política, garantizando el respeto a los derechos individuales de carácter fundamental, y también los fines del Estado señalados en el artículo 2 ibídem, para lo cual han sido instituidas las autoridades públicas. Disciplina que encuentra fundamento en “la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o en la ejecución de una conducta expresamente prohibida por la ley, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. El artículo 6 de la Carta Política dispone que “los servidores públicos no solo son responsables por infringir la Constitución y la ley, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, disposición que desarrolló el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 al establecer que “constituye falta disciplinaria, y por lo

tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses..”. El derecho disciplinario busca la buena marcha y el buen nombre de la administración pública, por ello sus normas se orientan a exigir a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. Las normas disciplinarias tienen como finalidad encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas, mediante la imposición de deberes, con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones estatales. El objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. 5 6 El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente, no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir, el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, en que se encuentra el origen de la antijuridicidad de la conducta. La falta disciplinaria se configura por la violación a deberes funcionales, se debe constatar la ilicitud frente al deber funcional.

CONCLUSIÓN: Para el caso en concreto, no surge, del análisis jurídico de las pruebas, demostración

probatoria concreta y específica de que ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO en su condición de Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses hubiera incurrido en irregularidades que ameriten la imposición de una sanción disciplinaria por cuanto ni siquiera fue posible establecer la faz material u objetiva de la infracción disciplinaria. Efectivamente, de la apreciación conjunta de los elementos de juicio anteriormente mencionados se colige que no es posible atribuir responsabilidad disciplinaria alguna al Dr. ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO en su condición de Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En realidad, en ningún momento la conducta desplegada por el Director General de Medicina Legal afectó el deber funcional, por ello no se considera que se configure la ilicitud sustancial contemplada en la normatividad disciplinaria, artículo 5 de la Ley 734 de 2002. En tales condiciones, lo que se impone para esta Delegada es inhibirse de iniciar acción disciplinaria en contra de ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO en su condición de Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, porque si bien se presentaron unos hechos, estos no configuran falta disciplinaria que se le pueda atribuir. Lo ajustado a derecho es ordenar el archivo definitivo de las diligencias, en aplicación de lo previsto en el artículo 156 inciso final de la Ley 734 de 2002, y artículos 73 y 164 ibídem. En virtud de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones jurídicas,

RESUELVE PRIMERO: Ordenar el archivo definitivo de la queja presentada contra ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO en su condición de Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el Expediente No. 013-80147-2002, conforme se analizó en la parte motiva.

SEGUNDO: Comunicar a la Junta Directiva Nacional del Sindicato de Empleados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses SINDEMEDILEGAL, la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que deberá interponer y sustentar por escrito dentro del término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la referida comunicación en la Oficina de Correo. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación, indicándoles la decisión tomada, la fecha de la providencia y que si lo desean podrán consultar el expediente en la Secretaría de este Despacho.

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TERCERO: No se notificará personalmente la presente decisión a ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO en su calidad de Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y/o a su apoderado, porque procesalmente no conoció las diligencias investigativas.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / mfp Exp. 013-80147-2002 mbm 7