PGN - ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Al no ser persona jurídica su propietario es el único

Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 21 de marzo de 2007 Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 07-12 Expediente 18001233100020020041301-33083. Acción Contractual. Omar Humberto Médicis Cárdenas Vs. Empresa de Licores del Caquetá.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H.

Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y el llamado en garantía en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá por medio de la cual acogió las pretensiones de la demanda, y en tal virtud esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos: 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas

1. En ejercicio de la acción de controversias contractuales, el señor Omar Humberto Médicis Cárdenas demanda la declaratoria de nulidad de la Resolución 0135 de 26 de junio de 2002 por medio de la cual se declaró la terminación por nulidad absoluta del contrato 01 de 3 de enero de 2000; y las Resoluciones 0198 y 0199 de 21

de agosto de 2002 por medio de las cuales se resolvió el recurso de reposición y la solicitud de aclaración. Narra la demanda que entre la Empresa de Licores del Caquetá y Omar Humberto Médicis Cárdenas, en su condición de propietario de la firma Distriespecial se celebró el contrato de licores 025 de 1997 por el término de dos años, siendo prorrogado por la Junta Directiva por cinco años mediante contrato No. 01 de 3 de enero de 2000, con el objeto de distribuir y comercializar el aguardiente Extra Destilado del Caquetá; el cual fue declarado nulo por el gerente general de la Empresa Licorera del Caquetá por considerar que se había celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.

2. Durante el término de fijación en lista la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció expresamente respecto de todos y cada uno de los hechos de la demanda y de las causales de nulidad alegadas por el actor, y propuso excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ineptitud de la demanda por ineficacia del poder, ausencia de causa para demandar y falta de agotamiento de la vía gubernativa. 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083

Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas

3. El Ministerio Público en la primera instancia, llamó en garantía al señor Javier Lara Cotacio quien en su condición de gerente de la Empresa Licorera del Caquetá expidió los actos administrativos demandados, petición que fue admitida por el a quo mediante

providencia de 25 de septiembre de 2003 visible a folios 182 y ss. y notificada personalmente al señor Lara Cotacio quien por intermedio de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso idénticas excepciones a las formuladas por la entidad accionada.

4. El Tribunal A quo declaró la nulidad de las resoluciones 000135 de 26 de junio de 2002; 000198 y 000199 del 21 de agosto de 2002 por medio de las cuales la Empresa de Licores del Caquetá anuló el contrato 001 del 3 de enero de 2000 celebrado con el señor Omar Humberto Médicis Cárdenas por considerar que se profirieron con desviación de poder y falsa motivación, y la condenó al pago de $8.750’111.821 por concepto de utilidades dejadas de percibir hasta por el término del contrato; suma de la que el llamado en garantía debe pagar a la demandada el 80%.

5. Esta decisión fue objeto de apelación por la Empresa de Licores del Caquetá por considerar que el señor Médicis Cárdenas acudió al proceso en su calidad de representante legal de la empresa Distriespecial, sin embargo como este es un establecimiento de comercio no susceptible de representación legal no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en juicio. Insiste en la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del acto demandado toda vez que la Junta Directiva de la Empresa de Licores del Caquetá podía revocar los actos proferidos por el gerente cuando 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083

Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas los considere contrarios a su funcionamiento y el logro de los objetos de la empresa. Sostiene el recurrente que el contrato de 3 de enero de 2000 no constituye una prórroga del 025 de 1997 sino una renovación del mismo; que la empresa no pudo renovar sus registros de marca y sanitario, pero que obtuvo una autorización para agotar existencias del producto hasta el 14 de diciembre de 2001; que si bien la empresa se comprometió, mediante acta 001 de diciembre 13/01, a agilizar los trámites para poder suministrar el producto pactado en el contrato o su reemplazo, es lo cierto que la entidad no reemplazó el Aguardiente Extra Destilado del Caquetá por otro sino que dejó de producirlo y venderlo por carecer de registro sanitario y de marca, de manera que el contrato se tornaba de insostenible ejecución por la imposibilidad de producción, comercialización y venta del licor inicialmente pactado; y que, el contrato suscrito por un término de cinco años cuando el registro de marca estaba próximo a vencerse se celebró contra expresa prohibición constitucional y legal.

6. El señor Javier Hernán Lara Cotacio, llamado en garantía, recurrió la sentencia de primera instancia en similares términos a los expuestos por la empresa de licores, manifestando su inconformidad con la condena impuesta en la primera instancia por considerar que carece de sustento toda vez que su conducta se sujetó estrictamente a la ley, de manera que al no hallarse demostrada la culpa o el dolo en su actuar tampoco puede condenársele al pago de suma alguna de dinero.

5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas EL CONCEPTO La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión del juzgador a quo razón por la cual, respetuosamente, solicita a la H. Sala su confirmación previas las siguientes consideraciones: La legitimación en la causa por activa La inconformidad expresada por los apelantes se concreta en cuestionar la legitimación en la causa por activa del señor Omar Humberto Médicis Cárdenas quien, a su juicio, no demostró su condición de representante legal de Distriespecial, entidad con quien la Empresa de Licores del Caquetá suscribió el contrato 001 de 3 de enero de 2000 y que sería la única legitimada para incoar la presente acción. Considera el Ministerio Público que los recurrentes parten de la base que Distriespecial es una persona jurídica y que por ende debió acudir al proceso por intermedio de su representante legal como lo establece el artículo 633 del Código Civil, sin embargo lo cierto es que en el presente evento no se trata de una tal ficción legal pues DISTRIESPECIAL es un establecimiento de comercio, entendido como “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar fines de la empresa” (Art. 515 C. Co.), cuyo propietario, Omar Humberto Médicis Cárdenas, se halla debidamente inscrito en el registro mercantil en su condición de 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas

comerciante desde el “1 de septiembre de 1997 bajo el número de inscripción 7648 y correspondiéndole el número de matrícula mercantil 29965-1” y como propietario del establecimiento de comercio DISTRIESPECIAL bajo el número 29966-2, como lo certificó el Jefe de Registro Públicos de la Cámara de Comercio de Florencia, mediante documento público visible a folio 195. De manera que, habiéndose demostrado la condición de comerciante del señor Médicis Cárdenas y que ostenta la calidad de propietario del establecimiento de comercio DISTRIESPECIAL se colige que los contratos 025/95 y 01/00 se celebraron con la persona natural propietaria del referido establecimiento, pues del propio objeto del convenio se evidencia que lo que pretendía la entidad pública era distribuir y comercializar su producto, actividad que únicamente puede ser desarrollada por quien legalmente se encuentre habilitado para el desempeño de una tal labor, en los términos del artículo 13 del Código de Comercio. Entonces como en el sub lite la contratista es una persona natural que, en los términos de artículo 633 del Código Civil, tiene capacidad para “… ejercer derechos y contraer obligaciones civiles”, que celebró el convenio en condición de propietario del establecimiento comercial DISTRIESPECIAL, es el señor Omar Humberto Médicis Cárdenas el único titular del derecho a accionar en nombre de dicha firma al haberse demostrado que es su legítimo propietario, por cuanto la exigencia de representación legal únicamente resultaría predicable de las personas jurídicas, de las que, como ya se dijo, no hace parte DISTRIESPECIAL; de suerte que a juicio de esta Delegada la cuestionada legitimación en la

5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas causa por activa del señor Médicis Cárdenas se encuentra plenamente demostrada y por ende los argumentos expuestos por los disidentes no pueden ser atendidos en esta instancia, y así respetuosamente se solicita de la H. Sala. La legalidad del acto acusado Ahora bien, en lo que tiene que ver con la legalidad de la Resolución 0135 de 26 de junio de 2002, el Ministerio Público es del criterio que se halla viciada de nulidad, tal como lo analizó el juzgador de la primera instancia, de manera que la sentencia objeto de apelación merece confirmación en este extremo, y así lo depreca de esa H. Corporación, con base en los siguientes argumentos: En el plenario se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la litis: Previa declaratoria de desierto del concurso público 001 de 1997 se celebró el contrato No. 025 de 2 de diciembre de 1997 entre la Empresa de Licores del Caquetá y Distriespecial y/o Omar Humberto Médicis Cárdenas, para la distribución, comercialización y venta del Aguardiente Extra Destilado del Caquetá, por el término de dos años prorrogables “a juicio de la Empresa de Licores del Caquetá previo estudio de su conveniencia y a solicitud del contratista”; pactándose en el parágrafo segundo de la cláusula segunda que la licorera se compromete a “no vender en forma 5ª.CdeE/LJBB/napn

Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas directa o suscribir convenio alguno con otra persona ya sea natural o jurídica, para la venta y/o distribución del producto dentro del Departamento del Caquetá”. (fls. 136 y ss.) Con base en la autorización de la Junta Directiva de la Empresa de Licores del Caquetá (acta 007 folio. 26 cdno. pbas.) se suscribió el contrato 001 de 3 de enero de 2000 por medio del cual se renovó el 025 de 1997 con una duración de cinco años prorrogables a juicio de la empresa. (Cláusula 8) (fls. 141 y ss. cdno. anexo). Mediante resolución 17247 de 30 de agosto de 1999 la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de marca al Aguardiente Extradestilado – Caquetá que había solicitado la licorera departamental el 14 de marzo de 1989 por considerar que “se trata de un signo que carece de la distintividad requerida para acceder al registro como marca si se tiene en cuenta que se trata de términos que no logran por si solos de identificar en el mercado los productos solicitados” (fls. 36-37 cdno. pbas.). A su vez el Ministerio de Salud por medio de resolución 6884 de 1991 concedió registro sanitario L-003602 al producto Aguardiente Extra Destilado del Caquetá, por el término de 10 años con vencimiento 14 de junio de 2001. El señor Javier Lara Cotacio en su calidad de Gerente de la

Empresa Licorera del Caquetá mediante resolución 125 de 28 de junio de 2002 dio por terminado el contrato por considerar que se 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas hallaba viciado de nulidad absoluta “por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal al haberse eludido los procedimientos de selección objetiva, exigencia de inscripción en el registro de proponentes de DISTRIESPECIAL, y contrariando normas de carácter imperativo…” (fls. 1 y ss. anexos) Pues bien, considera el Ministerio Público que el acto acusado adolece de falsa motivación toda vez que, en primer lugar, el argumento que sirvió de base para su expedición fue el haberse celebrado el contrato por vía de la contratación directa sin observar el principio de selección objetiva, sin embargo tal planteamiento se desvanece prima facie de la simple lectura del contenido del mismo contrato anulado en el que se dejó expresa constancia de que la celebración del mismo con DISTRIESPECIAL obedeció a que el concurso público convocado para seleccionar un contratista hubo de declararse desierto, de manera que frente a tal situación procedía la contratación directa como expresamente lo faculta la ley 80 de 1993, sin que ello constituya desconocimiento del principio de selección objetiva o desconocimiento de la ley o la constitución como erradamente se pretende hacer ver en el acto demandado. Y, en segundo lugar, considera el Ministerio Público que la omisión

de inscripción del contratista en el registro de proponentes que se aduce como causal de nulidad del contrato en el acto administrativo demandado, no resultaba aplicable a dicho contrato toda vez que el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 señala cuáles son aquellos para los que se requiere tal condición, enumerando clara y taxativamente los de “obra, consultoría, suministro y 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas compraventa”, sin que en parte alguna de dicha normatividad se haga referencia a los que tienen por objeto la distribución y comercialización de productos, de manera que este planteamiento evidencia, igualmente, la falsa motivación del acto demandado, y conduce a su declaratoria de nulidad, como en efecto lo depreca el Ministerio Público. Ahora, si bien es cierto que al prosperar uno de los cargos planteados como causal de anulación el acto demandado deberá declararse nulo resultando innecesario el análisis de los restantes, considera el Ministerio Público preciso anotar que la resolución demandada también fue proferida con desviación de poder, dado que el gerente de la licorera, dada su condición de superior jerárquico de la misma, y a pesar de haber participado activamente como miembro de la junta directiva de la empresa licorera en las reiteradas discusiones en torno a la existencia del contrato con Distriespecial, desconoció los reiterados conceptos jurídicos en los que se recomendaba mantener el contrato de distribución en las condiciones pactadas, por cuanto no aparecía evidente la incursión

del contratista en causal alguna de incumplimiento, y, con base en argumentos desconocedores de la realidad precontractual profirió el acto declarando la nulidad del contrato, con el propósito de romper el vínculo contractual y por de paso hacer desaparecer la cláusula de exclusividad que le impedía comercializar el licor con otros negociantes, conducta que a juicio del Ministerio Público evidencia la desviación de poder en que incurrió el gerente de la licorera al proferir el acto administrativo respecto del cual se pretende la nulidad. 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas La responsabilidad del llamado en garantía De conformidad con el texto del artículo 90 de la Constitución Política, para responsabilizar al señor Javier Lara Cotacio quien profirió la Resolución No. 0135 de 236 de junio de 2002 mediante la cual declaró la terminación del contrato 001 de 3 de enero de 2000 -acto administrativo que, en criterio de esta Delegada, por haberse proferido con falsa motivación habrá de declararse nulo por la jurisdicción, lo que implica el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados al demandante con cargo al patrimonio de la entidad pública accionadase requiere probar que efectivamente la conducta de dicho funcionario fue dolosa o gravemente culposa. En efecto, necesario es entonces proferir el juicio de valor respecto de la conducta del funcionario llamado en garantía para determinar si ella estuvo acompañada de culpa grave o de dolo. Sobre estos

conceptos el Consejo de Estado en sentencia proferida el 25 de julio de 1994 dentro del expediente 8483, actor: Anselmo España Ortíz, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, señaló: “El cumplimiento negligente e irresponsables de las obligaciones que le correspondían al funcionario llamado en garantía, configuran su culpa grave como causa del perjuicio recibido por el demandante. Esta culpa definida por el artículo 63 del Código Civil que siguiendo al Derecho Romano lo asimila al dolo, es aquella que consiste “en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas “Respecto de este tipo de culpa señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender “quod omnes intellgunt” para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves” ...(Derecho Civil Parte II Vol. II, pág.110). “Claro Solar, acerca de ella señala que “esta culpa se opone a la buena fé y en materias civiles equivale al dolo, es decir que contiene en sí una presunción de fraude

porque aquel que no hace lo que sabe que debe hacer se reputa que obra con intención dolosa”, “Magna culpa dolus est” (Lecciones de Derecho Civil Chileno, pág. 150). (Subrayas fuera de texto). “... Se admite generalmente que la falta grave es aquella que procede de un comportamiento anormalmente deficiente. Es entonces la amplitud de la diferencia constatada entre la conducta del demandado y aquella que él debería haber asumido, lo que revela su existencia. Otro elemento que debe tomarse en consideración para la apreciación de la gravedad de la falta, tiene que ver con la posibilidad que tenía el demandado de conocer el riesgo que efectivamente se produjo y de medir su amplitud”. (GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil. T. IV, pág. 726)...”. Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia C-430 de abril 12 de 2000, con ponencia del H. Magistrado Dr. Antonio Barrera Carbonell, señaló: Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente

culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables. Por lo anterior, resulta imperioso, establecer la culpa grave o el dolo en que haya incurrido el agente de la administración pues la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, en este caso aquél por medio del cual se declaró la nulidad absoluta del contrato, no comprometería prima facie la responsabilidad del llamado en garantía, pues se requiere analizar detenidamente esa conducta. Pues bien, considera esta Delegada que de la lectura in integrum del material probatorio allegado al proceso se evidencia que el señor Lara Cotacio en su condición de presidente de la junta directiva de la empresa de licores del Caquetá conoció la existencia del contrato y los continuos y reiterados conceptos jurídicos en los que se manifestaba la imposibilidad de declarar la terminación del contrato a pesar de lo cual, ya en su condición de gerente de empresa demandada, optó por expedir el acto administrativo demandado con fundamento en situaciones inexistentes con base en las cuales pretendió sustentar la existencia de una pretendida 5ª.CdeE/LJBB/napn

Expediente 18001233100020020041301-33083 Acción Contractual Omar Humberto Médicis Cárdenas nulidad absoluta del contrato, cuando lo cierto es que ninguna de las causales alegadas tenían fundamento legal y fáctico, lo que denota un interés amañado del funcionario en deshacer el vínculo contractual existente con Distriespecial, muy seguramente en razón la existencia de la cláusula de exclusividad conforme a la cual la empresa no podía vender o suscribir contratos para la distribución de licores con personas diferentes al ahora demandante, de manera que en criterio del Ministerio Público procede la declaratoria de responsabilidad del llamado en garantía por su conducta dolosa y como a igual conclusión arribó el juzgador de la primera instancia, la sentencia apelada en este sentido, igualmente merece confirmación. En los términos anteriores dejo a consideración de la H. Sala del presente concepto. Del señor Consejero, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 5ª.CdeE/LJBB/napn