PGN - ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Consagración legal de su definición

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada-Vigilancia Administrativa.

Radicación: 086-11655 de 2004

Implicado: Por establecer.

Cargo y entidad: Miembros Junta Directiva ESE-Hospital Departamental de

Cartago.

Quejoso: Gerardo Augusto Castro Muñoz.

Fecha queja: 10-05-2004

Fecha hechos: 03-03-2004

Asunto: Desatar recurso de alzada contra fallo de archivo.

Bogotá DC, 10 de mayo de 2005 Se encuentra al Despacho el radicado 086-11655 de 2004, para decidir en esta instancia el recurso de apelación contra el auto de archivo de 28 de febrero de 2005, en virtud del cual la Procuraduría Regional de Risaralda, decretó el archivo definitivo de las diligencias de estudio. ANTECEDENTES Originó la presente investigación la queja que contiene el escrito radicado en la Procuraduría Provincial de Cartago-Valle-con fecha 12 de mayo de 2004, suscrito por el ciudadano GERARDO AUGUSTO CASTRO MUÑOZ, dando a conocer la presunta vulneración al régimen de inhabilidades por parte de miembros de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Cartago ESE, al existir un presunto grado de consanguinidad entre su presidente y la Señora MARÍA CONSUELO PALAU PINTO, vulnerándose lo establecido en los estatutos de la institución de salud mencionada. Visto a folio 3 a 6 por cuanto esta última pertenencia simultáneamente a la Junta Directiva. En auto de 7 de junio de 2004, la Procuradora Provincial de Cartago-Valle, ordenó

remitir la queja referida a la Procuradora Regional de Risaralda, aduciendo razones de competencia. Visto a folio 2. En auto de 28 de febrero de 2005, previas consideraciones el Despacho de la Procuraduría Regional de Risaralda, resolvió ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia, disponer el archivo definitivo de las diligencias adelantadas. Visto a folios 85 a 90. RAZONES O FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE ARCHIVO Con fundamento en las pruebas legalmente producidas y aportadas oportunamente a las diligencias, el aquo razonó, sustentó y consignó su decisión expresando en primer lugar que ese Despacho llegó al convencimiento de que entre los señores LUIS OCTAVIO VELÁSQUEZ PINTO y CONSUELO PALAU PINTO, existe parentesco en tercer grado de consanguinidad, de conformidad con lo establecido en el Código Civil Colombiano y la manifestación expresa de los dos de tener la condición de primos hermanos entre sí. Que se demostró de igual manera que los primos hermanos de marras, fueron designados como miembros de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Cartago ESE; que con ocasión de ello, ejercieron funciones simultáneas durante varias sesiones y que aún siguen ejerciendo dicha condición. Expresa a renglón seguido el aquo, que no obstante lo anterior y que el Acuerdo número 001 del 02 de diciembre del 2003 por medio del cual se adopta el estatuto del Hospital Departamental de Cartago ESE, en su artículo 38 numeral 2 establece inhabilidades e incompatibilidades y dispone que los miembros de la junta directiva

de la institución no podrán ser entre sí, ni tener con sus electores o el gerente, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, es forzoso concluir que en el presente caso no se presenta ninguna circunstancia que tipifique la comisión de una falta disciplinaria, por cuanto las causales de inhabilidad e incompatibilidad predicable de los particulares que ejercen funciones públicas, como es el caso de los aquí denunciados, consagradas en el artículo 54 de la Ley 734 de 2002, no son aplicables al caso de estudio. Analiza el aquo el contenido del inciso final del artículo 54 de la Ley 734 de 2002, y el contenido de la sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002, en la que se declara exequible el aparte subrayado decretos, con la aclaración de que únicamente por vía legal incluyendo los decretos con fuerza de ley, se puede regular lo concerniente al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses a los particulares, y concluye éste, que para los particulares solo está permitida la configuración de causales de inhabilidad o incompatibilidad por vía de la Constitución Política, la ley, o los decretos con fuerza de ley. Se apoya el fallador de instancia en el concepto jurídico emitido con las previsiones de ley, por la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en la que le informan que las normas jurídicas que consagran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado son: Decreto 1876 de 1994, Decreto 973 de de 1994,

Decreto Ley 128 de 1976, Ley 80 de 1993 y Ley 269 de 1996. A renglón seguido hace un estudio de cada una de ellas y llega a la conclusión de que las únicas normas que regulan lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado lo son la Ley 100 de 1993 que dispuso su creación y la Ley 489 de 1998 que las relaciona de manera tangencial y que ninguna de ellas establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable y predicable o exigible de los denunciados. Finalmente expresa en su fallo el aquo:”En este caso, entonces, a pesar de que está vulnerado el contenido de los estatutos internos de la entidad, éstos, al no tener el carácter de ley o decreto de ley, no pueden ser aplicados para efectos disciplinarios sancionatorios por parte de este organismo de control, lo que hace que la conducta investigada sea atípica, es decir, no tenga sustento legal como falta disciplinaria”. CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso GERARDO AUGUSTO CASTRO MUÑOZ, sustenta el recurso de alzada contra la decisión de archivo decretada por el aquo en Resolución de 28 de febrero de 2005, insistiendo en que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 1050 de 1868, los artículos 1 y 8 del Decreto 128 de 1976, y el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, los denunciados por él están incursos en falta disciplinaria por cuanto están inhabilitados para formar parte de la Junta Directiva de la ESE, Hospital Departamental de Cartago. Visto a folios 94 y 95.

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CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

Frente a los argumentos esgrimidos por el apelante al sustentar el recurso de alzada, observa esta Delegada que no le asiste razón, toda vez que revisado el contenido del artículo 5 del Decreto 1050 de 1968, el contenido de los artículos 1 y 8 del Decreto 128 de 1976, así como el del artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, se advierte que en ninguno de ellos se establece régimen alguno de inhabilidades e incompatibilidades predicables de los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado. El Decreto 1050 de 1968 consagra normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional; el artículo 5 reza:”De los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguientes características, personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio independiente…”. El Decreto 128 de 26 de enero 1976, “por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas”, señala en su artículo primero el campo de aplicación del mismo, allí se lee:”Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación

o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos”. El Decreto 1876 de 1994 Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, reza en su artículo primero:”Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos; en su artículo 2 se lee:” Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud”. Por lo que le debe quedar claro al quejoso-apelante, que las Empresas Sociales del Estado, como lo es la ESE, Hospital Departamental de Cartago-Valle, encarnan una persona jurídica de Derecho Público, totalmente diferente de las concebidas como Establecimientos Públicos del Orden Nacional, Departamental o Municipal, por lo que no le son aplicables las normas de estos y menos el régimen de inhabilidades e incompatibilidades expresamente señalado en el Decreto 128 de 1976. Comparte esta delegada los argumentos esgrimidos por la Procuraduría Regional de Risaralda para declarar, como en efecto lo hizo en el fallo recurrido, que la conducta aquí investigada es atípica, es decir, no tiene sustento legal como falta disciplinaria y en consecuencia se ordena su archivo.

Procederá esta Delegada a confirmar el fallo de archivo de 28 de febrero de 2005, proferido por la Procuraduría Regional de Risaralda. 3 En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE Primero. Confírmese el fallo de archivo de 28 de febrero de 2005, proferido por la Procuraduría Regional de Risaralda dentro de las diligencias radicadas bajo No 08611655 de 2004. Segundo. Comuníquese al quejoso-apelante, esta decisión, indicándosele que contra la misma no procede Recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa. Tercero. Remítase el expediente a su lugar de origen. Cuarto. Por Secretaría, súrtanse los trámites de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa. DYCH. Expediente 086-11655-2004. mbm 4