PGN - ESTADO CIVIL - La partida de bautismo no es prueba adecuada y eficaz para demostrarl

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación: 089-2757/05

Disciplinado: WILFREDO GARCIA MENGUAL Cargo: Alcalde Municipal de Manaure (Guajira) Quejoso: Inacio Uriana – sin dirección Fecha Queja: 28-de enero de 2005

Fecha Hechos: 7 de enero y 12 de abril de 2004

Decisión: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 18 de octubre de 2005 De conformidad con la competencia señalada en el numeral cuarto del artículo 25 del Decreto 262 de 2002 y dado que no se evidencia causal de nulidad que afecte el presente proceso, procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 15 de abril de 2005, mediante el cual la Procuraduría Regional de la Guajira sancionó a Wilfredo García Mengual, en su condición de Alcalde del municipio de Manaure, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 13 años para ejercer función pública. CARGO Mediante auto del 15 de febrero de 2005 (folios 37 al 44), se vinculó al proceso disciplinario verbal a WILFREDO GARCIA MENGUAL, alcalde del municipio de Manaure. En él se expresa que la Procuraduría Regional tuvo conocimiento “acerca de la existencia de las órdenes de prestación de servicios N0.001, 002 de enero 7 y 090 de abril 12 todos (sic) de 2004, celebrados (sic) entre el municipio de Manaure representado por el Alcalde Wilfredo García Mengual y las ciudadanas Cándida

Hoyos (001) y Norma Mengual Márquez (002 y 090).” Adicionalmente, la regional afirmó que: “según datos arrojados por los documentos obtenidos tales como certificados civiles y partidas de bautismo, se verificó que los ciudadanos Wilfredo José García Mengual, Cándida Valentina Hoyos Brugés y Norma Leoneys mengual Márquez son primos hermanos entre sí, hijos de tres hermanos entre sí, a saber: Rosa Mengual, Fernando Mengual y Emma Hoyos Mengual.” Con fundamento en lo anterior, se le formularon cargos al citado alcalde en los siguientes términos: Imputación fáctica: haber –en las fechas citadascontratado u ordenado la prestación de servicios personales de las ciudadanas Norma Leonis Mengual Márquez y Cándida Hoyos Mengual como auxiliares generales para la Alcaldía Municipal de Manaure, siendo ellas sus primas hermanas.

Imputación jurídica: haber contratado con sus dos parientes en cuarto grado de consanguinidad u ordenado la prestación de sus servicios al municipio de Manaure, conducta adoptada a manera de Página 1 de 51

Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez actuar a pesar de la existencia de causal de inhabilidad por razón del parentesco. Marco jurídico: Ley 821 de 2003, artículo 48.17 de la ley 734 de 2002, demás artículos citados.

Imputación subjetiva: conocer de la existencia del parentesco consanguíneo que tenía con las dos ciudadanas con quienes contratara o a quienes ordenara prestar sus servicios personales para la Alcaldía, como quiera que son sus primas hermanas, hijoslos tresde tres hermanos entre sí, con el comentado y concretado tronco común entre ellos; conocer la existencia de la norma que consagra la inhabilidad, y conocer que actuar a sabiendas de las causales de inhabilidad según norma citada del Código Disciplinario Único constituye Falta Gravísima, no obstante lo cual se actuó en forma contraria al claro y expreso mandato prohibitivo de la Ley y de donde se origina la inhabilidad, asumiendo las consecuencias jurídicas que acarrea conducta como esa, repetida en corto período de tiempo: primero, con una de sus parientes y luego con la otra. Por ello la imputación subjetiva es a título de

Dolo. Le fue citada, como norma violada, el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, y la falta se consideró tipificada en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002. DESCARGOS Por el mismo auto del 15 de febrero de 2005, el Procurador Regional de la Guajira citó a audiencia, que se celebró el día 23 siguiente. En el curso de la misma, se presentó el señor WILFREDO GARCIA MENGUAL, junto con su apoderado, y aquél presentó por escrito sus argumentos de defensa (folios 73 al 77). Indicó, en primer lugar, que el parentesco aludido no existe. Al respecto, expresó: (…) no es cierto lo afirmado… en el sentido de que contraté con dos primas hermanas…, porque no tengo parentesco con dichas señoras, contratistas en ese momento del municipio, pues ellas son

hijas de Fernando Mengual Alarcón (Norma Mengual Márquez) y Emma Hoyos Mengual (Cándida Hoyos) que son primos de mi madre (Rosa Mengual)… La situación es como sigue: a) Wilfredo García Mengual. Es hijo de Rosa Mengual y Adalcides García. Rosa Mengual, mi madre, es hija de Juan de Dios Alarcón Ocando y María Candelaria Mengual, oriunda de Mayapo – municipio de Manaure. b) Norma Mengual Márquez. Es hija de Fernando Mengual Alarcón. Fernando Mengual Alarcón es hijo de Juan de Dios Alarcón Curvelo y María Elena Mengual (no de Candelaria Mengual como se dice, no de Juan de Dios Alarcón Ocando). Página 2 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez c) Candelaria Valentina Hoyos Mengual. Es hija de Emma Hoyos Mengual y Antonio Brugés. Emma Hoyos Mengual (fallecida) es hija de Candelaria Mengual Uriana y Gustavo Hoyos (no de María Candelaria Mengual, como se afirma). Candelaria Mengual Uriana era oriunda de El Pájaro – Manaure al igual que María Elena (E) Mengual, mientras María Candelaria Mengual era de Mayapo. De manera que Rosa Isabel Mengual (madre de Wilfredo), Fernando Mengual Alarcón (padre de Norma) ni Emma Hoyos Mengual (madre de Cándida Brugés Hoyos) son hermanos entre sí, pues son hijos de padres diferentes. (…) Cabe, entonces, preguntarse, si los abuelos de Wilfredo, Norma y

Cándida son diferentes, cómo surge ese parentesco de primos hermanos entre sí, si somos hijos de padres que no tienen tronco común?...”. De otra parte, cuestionó la validez de las pruebas aportadas, por no cumplir los requisitos del Dec. 1260 de 1970, y solicitó la práctica de algunas adicionales. El Procurador Regional decretó las pruebas solicitadas y ordenó la práctica de otras de oficio (folios 67 y 68). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En su escrito de alegatos, el apoderado del investigado reiteró los argumentos expuestos por éste en sus descargos, en relación con la inconducencia de algunas de las pruebas aportadas para demostrar el parentesco y la invalidez de otras, y agregó que los testimonios recibidos sólo sirven para reforzar los argumentos de la defensa. Por ello, solicitó que se absolviera a su poderdante. FALLO RECURRIDO Mediante fallo del 15 de abril de 2005 (folios 145 al 181), la Procuraduría Regional de la Guajira impuso a WILFREDO GARCIA MENGUAL sanción de destitución e inhabilidad para ejercer función pública por trece (13) años. Motivó esta decisión en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que se adelantó un proceso verbal, de conformidad con la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, según el cual “[t]ambién se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19...” Además, teniendo en

cuenta que el inciso tercero del mismo artículo contempla que, “[e]n todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” Página 3 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez En segundo lugar, indicó la Regional que el proceso se inició debido a la remisión de un anónimo en el cual se informó que el alcalde Wilfredo García Mengual suscribió contratos con sus primas hermanas Norma Mengual Márquez y Cándida Hoyos, cuyo objeto fue la prestación del servicio de aseo del Palacio Municipal, a través de las órdenes 002, 090, dirigidas a la primera, y 001 dirigida a la segunda. Manifestó que, según las pruebas aportadas al proceso, tales como registros civiles y partidas de bautismo, pudo verificarse que los ciudadanos Wilfredo José García Mengual, Cándida Valentina Hoyos Brugés y Norma Mengual Márquez son primos hermanos entre sí, hijos de tres hermanos; Rosa Mengual, Fernando Mengual y Emma Hoyos Mengual. En efecto, explicó, Rosa y Fernando son hijos de Juan de Dios Alarcón Curvelo, y Rosa, además, es hermana de Emma, por ser hijas de Candelaria Mengual. En tercer lugar, citó los artículos 35, 37, 41, 42, 43 y 46 del Código Civil; 48 numeral 17, 36, 34, 23, 22, 35, 26 y 27 de la Ley 734 de 2002; 6, 122, 314 y 315 de la

Constitución Política; 1 de la Ley 821 de 2003 y 91 de la Ley 136 de 1994. Analizó la imputación fáctica, jurídica y subjetiva efectuada en el auto de cargos y advirtió que éstas se concretaron en la siguiente forma: - Imputación fáctica: El alcalde de Manaure suscribió contratos de prestación de servicios con las señoras NORMA LEONIS MENGUAL MÁRQUEZ y CANDIDA HOYOS MENGUAL, a pesar de ser ellas sus primas hermanas. - Imputación jurídica: se materializó en que el alcalde contrató con sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad, a pesar de la existencia de causal de inhabilidad, contrariando, con esta conducta, la Ley 821 de 2003 y el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. - Imputación subjetiva: aludió al conocimiento que tenía el alcalde del municipio de Manaure del parentesco existente con las señoras con quienes suscribió los citados contratos, así como a su actuación a sabiendas de las causales de inhabilidad; por lo tanto, la imputación subjetiva se hizo a título de dolo. Luego de referirse a las defensas del investigado, consideró: “(…) no existe duda razonable alguna, como quiera que pese a los ataques efectuados contra las pruebas allegadas, valga decir registros civiles y partidas de bautismo, ellas conservan su valor probatorio. Es cierto que las certificaciones expedidas por la Registradora de dicha población rezan que los registros expedidos tienen visos de ilegalidad, empero ello no les resta su valor como tal, toda vez que

los mismos son documentos públicos que gozan de una presunción de legalidad y que hasta el momento no han sido declarados nulos o inválidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, de donde deviene que lo en ellos consignado guarda su valor probatorio y no habiendo prueba en contrario que los desvirtúen a su tenor nos atendremos. Página 4 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez En este mismo punto, habrá de aclararse que si bien es cierto que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1260 de 1970, el documento válido para acreditar parentesco es el registro civil, lo cual no está en discusión, no por ello se puede afirmar con absoluta certeza que las partidas de bautismo perdieron su valor probatorio. No, ello no es así, aún conservan su valor como pruebas supletorias y es precisamente en este sentido en que se han traído al expediente y como tal se les valora. Ahora bien, es claro que la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. Para lo cual y en tal búsqueda le es dado acudir a los diferentes medios probatorios consignados en la ley, toda vez que en esta funciones no se le han establecido al operador disciplinario barreras tales como pruebas de orden solemne que impidieran en su ausencia llegar a la finalidad de encontrar la verdad verdadera. En el asunto en cuestión no se trata de discutir cuestiones patrimoniales o sucesorales que implicarían indefectiblemente el uso de la prueba solemne del parentesco. Aquí de lo que se trata es de algo superior, es salvaguardar la moralidad pública y en tal

sentido y previa garantía del derecho de defensa y debido proceso, se está facultando para acudir a los diferentes medios probatorios como camino expedito para disciplinar a los responsables de atentar contra el buen funcionamiento del Estado. Analizó, luego, los testimonios recibidos, y concluyó que, en algunos aspectos, los declarantes mienten. Así, expresó: En efecto, se tiene que la testigo Cándida Valentina Hoyos Brugés al referirse sobre el abuelo del alcalde, narra que éste era pensionado de “Salinas” y que murió hace más de quince años, que lo mataron en una ranchería. A su turno, Fernando Mengual Alarcó, quien manifestó ser hijo de JUAN DE DIOS ALARCÓN CURVELO, expresó que su padre murió hace “veinte pico” de años y que lo mataron unos paisanos por el monte, que trabajaba en “Salinas” y que está sepultado en “El Pájaro, a esto se le suma lo declarado por Rosa Mengual Alarcón, quien es nada más y nada menos que la madre del alcalde aquí investigado, quien afirma que su padre JUAN DE DIOS ALARCÓN OCANDO falleció hace “veinti pico” de años en “El Pájaro” y se lo mataron unos indios. Surge de los anteriores testimonios que las tres personas se están refiriendo a un mismo difunto, pese a sus manifestaciones (en especial las de Fernando y Rosa Mengual), de no ser el mismo. No es otro que JUAN DE DIOS ALARCÓN CURVELO, quien, en últimas, resulta ser el padre de Rosa Mengual Alarcón, madre del alcalde investigado, y de Fernando Mengual Alarcón, el padre de

Norma Mengual Márquez, una de las contratistas… Página 5 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez Adicionalmente, se refirió a las certificaciones expedidas por la Registraduría, en el sentido de que se encontraron dos personas registradas con el nombre de Juan de Dios Alarcón Curvelo, uno nacido en 1910 y muerto en 1983, y otro nacido en 1961, y una persona registrada con el nombre de Juan de Dios Alarcón Ocando, nacida en 1928, que falleció el 21 de enero de 2005, según el certificado de defunción expedido por el DANE y la nota periodística publicada en el periódico Guajira Gráfica. Se preguntó, entonces, ¿cómo es posible que el abuelo del investigado fuera Juan de Dios Alarcón Ocando?, y concluyó: “La única respuesta posible es que es imposible, ya que lo demostrado es que tanto Rosa Mengual Alarcón, Fernando Mengual Alarcón y Wilfredo García Mengual han mentido descaradamente con el único fin de garantizar su impunidad y por esta vía evitar las sanciones del caso”. De otra parte, aludió a los testimonios de Cándida Valentina Hoyos y Rosa Mengual, la primera de las cuales dice que su abuela era Candelaria Mengual, y la segunda, que su madre era María Candelaria Mengual Uriana, y que era diferente de la mamá de Emma Hoyos (madre de Cándida Valentina Hoyos), a quien conoció, que se llamaba Candelaria Mengual. Inmediatamente, expresó la Procuraduría Regional: Pese a lo anterior, encontramos que los registros civiles aportados al proceso dan cuenta que la abuela materna de Wilfredo García

Mengual es CANDELARIA MENGUAL. Así mismo, la partida de bautismo de Cándida Hoyos Brugés da cuenta que su abuela materna era CANDELARIA MENGUAL, de donde surge, haciendo un análisis conjunto de las pruebas, que cuando se refieren a CANDELARIA MENGUAL o MARÍA CANDELARIA MENGUAL, están haciendo alusión a la misma persona. Agregó que el mismo alcalde dijo que Emma Hoyos es hija de Candelaria Mengual Uriana, mientras que su madre, Rosa Mengual, habló de su madre María Candelaria Mengual Uriana, “lo que lleva al despacho a concluir que se trata de la misma persona y que, entonces, Emma Hoyos Mengual y Rosa Mengual son hermanas de madre, surgiendo de ello que Cándida Valentina Hoyos Brugés y Wilfredo García Mengual son primos hermanos…”. La falta se calificó como gravísima, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Concluyó la Regional de la Guajira que la conducta del disciplinado es típica, por cuanto el investigado incurrió en la descripción legal contenida en el artículo primero de la Ley 821 de 2003; antijurídica, teniendo en cuenta que el disciplinado actuó contrariando el deber funcional, afectándolo sin justificación alguna, y culpable, a título de dolo, habida cuenta del conocimiento por parte de aquél de la antijuridicidad de su conducta. APELACIÓN Dentro del término de ley, el apoderado del investigado manifestó que la conducta imputada corresponde a la descripción legal establecida en el numeral 30, y no en el

17, del artículo 48 de la ley 734 de 2002, lo que implica que se violó el debido Página 6 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez proceso del implicado, si se tiene en cuenta que el inciso segundo del artículo 175 de la citada ley no contempla el numeral 30 dentro de las faltas gravísimas que dan lugar a la aplicación del procedimiento verbal (folios190 al 193). Adujo que, en el auto de citación a audiencia, se relacionaron como pruebas de los contratos las órdenes de servicios, por lo cual existe una falencia, ya que no se logró establecer que las órdenes tengan la categoría de contratos. Advirtió que las pruebas documentales allegadas al proceso son insuficientes para demostrar el parentesco entre el disciplinado y las dos contratistas, debido a que las partidas de bautismo no son idóneas para ello y los registros civiles aportados tienen afectada su validez y existencia. Resaltó que el a quo reconoció valor probatorio a unos documentos que, de acuerdo con la ley, no lo tienen, y a pesar de que la Registradora Municipal de Manaure certificara que éstos carecían de validez, por lo que solicitó al ad quem revisar detenidamente este aspecto (folio 195). Finalmente, afirmó que, para la imposición de la inhabilidad de trece años a su defendido, no se tuvo en cuenta criterio alguno, ya que la decisión se limitó a señalar que “el disciplinado ocasionó con su conducta un grave daño social como quiera que por ser el representante legal del municipio y cabeza visible del mismo ante el

conglomerado social, con su actuar contra a la ley, manda un mensaje equivocado a sus gobernados…”. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 10 de junio de 2005, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal decretó las siguientes pruebas de oficio, con el fin de obtener elementos de juicio que contribuyeran a determinar la existencia de la falta (folios 201 al 203): - Pidió la colaboración a la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, para que designara un funcionario que efectuara la búsqueda de las partidas de bautismo y/o los registros civiles de: Rosa Mengual, identificada con la cédula de ciudadanía número 27’031.015, nacida el 18 de septiembre de 1934 en Uribia (Guajira); Fernando Mengual, identificado con la cédula de ciudadanía 2’741.098, nacido el 23 de noviembre de 1937 en Riohacha; y Emma Hoyos Mengual, identificada con la cédula de ciudadanía 27’031.013 de Riohacha, cuya fecha probable de nacimiento es el año de 1919. -Solicitó a la Registradora Municipal de Manaure que informara a la Delegada la razón por la cual manifestó, en la certificación expedida el 02 de febrero de 2005, que el registro civil del señor Wilfredo García Mengual “es válido, pero, a su vez, tiene vicios de nulidad”, y, por medio de certificación de la misma fecha, que el registro civil de la señora Norma Leoneys Mengual Márquez “no es válido como documento, pero es posible la legalización del mismo.” Asimismo, que remitiera copia auténtica de los registros civiles de Emma Hoyos

Mengual, nacida aproximadamente en el año de 1919 e identificada con la cédula de ciudadanía número 27’031.013; Fernando Mengual, nacido el 23 de noviembre de Página 7 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez 1937 en Riohacha e identificado con la cédula de ciudadanía 2’741.098; y Rosa Mengual, nacida el 18 de septiembre de 1934 en Uribia e identificada con la cédula de ciudadanía 27’031.015. Por último, que explicara con base en qué documentos expidió las cédulas de ciudadanía números 40’839.443 y 40’837.220 de Manaure, que identifican a las señoras Norma Leoneys Mengual Márquez y Candida Valentina Hoyos Brugés, respectivamente, y enviara copias auténticas de los mismos. - Solicitó al Registrador Municipal de Riohacha que informara con base en qué documentos expidió la cédula de ciudadanía número 17’809.203, que identifica al señor Wilfredo García Mengual, y enviara copias auténticas de los mismos. La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil los siguientes documentos: fotocopias de los soportes que presentaron para la solicitud de la cédula, fotocopias de las tarjetas biográficas, fotocopias de las tarjetas decadactilares y fotocopias de los registros civiles de nacimiento de: Wilfredo García Mengual, Cándida Hoyos Brugés, Norma Leoneys Mengual Marques, Emma Hoyos Mengual, Fernando Mengual y Rosa Mengual (folios 1 y 4 del cuaderno número 2).

La Registraduría Nacional del Estado Civil informó que (folios 2 y 3 del cuaderno número 2): - Wilfredo García Mengual está inscrito en la Notaría Primera de Uribia, (Guajira), pero no se tiene información sobre la fecha de inscripción y número de folio. NIP 59112808609. - Norma Mengual Márquez figura inscrita en la notaría Primera de Manaure (Guajira), pero no se tiene información sobre fecha de inscripción y número de folio. NIP 69102404777. - Emma Rosa Hoyos Mengual figura inscrita en la Registraduría de Manaure (Guajira), el 26 de agosto de 1993, serial 20697639, NIP 59112808609. - No se encontró información sobre registros civiles de nacimiento de CÁNDIDA

HOYOS BRUGÉS, FERNANDO MENGUAL, ni de ROSA MENGUAL.

En el acta de la visita practicada a la oficina de inspecciones judiciales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en Bogotá, se dejó constancia de que “no se encontró la c.c. 2.741.098 [correspondiente a Fernando Mengual, según se desprende de la audiencia de testimonios, del acta respectiva – folio 89, y de las tarjetas alfabéticas obtenidas en la Registraduría Nacional del Estado Civil – folios 15 y 16 del c. 2], en lo referente a la decadactilar” (folio 10). La Registraduría Especial del Estado Civil de Riohacha, dependencia a la que también se le solicitó la información referida, envió fotocopia de la tarjeta alfabética del ciudadano identificado con la cédula de ciudadanía número 17’809.203 (folios 20

y 21 del cuaderno número 2). Debe advertirse que aun cuando en el oficio suscrito por el Registrador de Riohacha se hace referencia a la tarjeta alfabética de Wilfredo Página 8 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez Mengual Meza, analizada ésta, se encontró que sus datos corresponden a Wilfredo García Mengual. La Registradora municipal del Estado Civil de Manaure, por oficio del 22 de agosto de 2005, recibido vía fax el 08 de septiembre de 2005, comunicó que (folio 43 del cuaderno número 2): (…) la certificación del 02 de febrero de 2005, correspondiente al registro civil de nacimiento de WILFREDO GARCÍA MENGUAL, es válido en el sentido que legalmente fue registrado su nacimiento de acuerdo a la época y la categoría a la que pertenecía Manaure (corregimiento), pero que actualmente es necesario transcribir esos datos en un nuevo formato y la copia debe reposar en los archivos de la Registraduría Nacional (Bogotá); transcripción que debe hacerse con la presencia del registrado: caso igualmente a la de la

señora NORMA LEONEYS MENGUAL MÁRQUEZ.

En cuanto a los documentos bases par la expedición de cédulas de NORMA MENGUAL MÁRQUEZ, CANDIDA VALENTINA HOYOS BRUGÉS y ALFREDO (sic) GARCIA MENGUAL, para esa época, no exigían ninguna clase de documentos únicamente se basaban en datos suministrados verbalmente por la parte interesada y en algunos casos el registro civil si lo tenían o la partida de bautismo.

La misma registradora municipal envió fotocopias de los registros civiles de Wilfredo García Mengual y Norma Leoneys Mengual Márquez y de las tarjetas y datos biográficos de Norma Leoneys Mengual Márquez y Cándida Valentina Hoyos Brugés (folios 43 al 46 del cuaderno número 2), que obraban en el expediente. Igualmente, remitió copia del registro civil de Emma Rosa Hoyos Mengual. El Notario Único de Uribia envió los registros civiles de Wilfredo García Mengual y Norma Leonellys Mengual Márquez. CONSIDERACIONES El objeto de los cargos formulados en el proceso cuya revisión corresponde a esta Delegada en segunda instancia está referido a la posible irregularidad cometida por WILFREDO GARCÍA MENGUAL, en su condición de alcalde municipal de Manaure, por haber celebrado contratos, en representación de dicho municipio, con las señoras NORMA MENGUAL y CANDIDA VALENTINA HOYOS, parientes de él en cuarto grado de consanguinidad, violando, con esta conducta, el artículo 1 de la ley 821 de 2003.

1. PRECISIONES PREVIAS Uno de los argumentos básicos con los que la defensa pretende atacar la decisión sancionatoria está referido a la violación al debido proceso por haber tipificado el fallador la conducta del alcalde en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de

2002. Página 9 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez Adujo el apoderado del disciplinado que la conducta que se le imputa a su defendido no se tipifica en el numeral 17 del artículo 48, y sí en el numeral 30 de la ley 734 de

2002, por lo que el procedimiento que debió seguírsele a su defendido era el ordinario, y no el verbal. Al respecto, deben hacerse las siguientes precisiones: El artículo 48 de la ley 734 de 2002 tipifica, como faltas gravísimas, en el numeral 17, las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. A su vez, en el numeral 30 del artículo citado, en su primera parte, se establece:

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley…” Por lo anterior, se concluye que la disposición aplicable, en el presente caso, era la contenida en el numeral 30; se trata, en efecto, de una norma especial para situaciones como aquélla que fue objeto de investigación, en cuanto alude, concretamente, a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en las distintas etapas de la actividad contractual, entre ellas, en la celebración misma del acuerdo de voluntades.

De otra parte, el artículo 175 de la ley 734 de 2002, que regula el proceso verbal, dispone, en su inciso segundo, que “[t]ambién se aplicará el procedimiento verbal

para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.” No se encuentra, entre estos numerales, el 30 citado. Ahora bien, el inciso tercero señala: “[e]n todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” Nótese, entonces, que, aun cuando el supuesto contenido en el numeral 30 del artículo 48 no está en el listado del inciso segundo del artículo 175, lo que, en principio, impediría el seguimiento de un proceso verbal cuando se trata de la falta tipificada en aquél, aspecto sobre el cual le asiste razón a la defensa, a renglón seguido, en el inciso tercero de la misma norma, se complementan los eventos de procedencia de dicho procedimiento, indicando que, si, al momento de evaluar la posibilidad de abrir la investigación disciplinaria, están dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, debe citarse a audiencia. Por ello, se Página 10 de 51 Expediente 089-2757-05 Claudia Espósito Vélez concluye que los eventos previstos en el inciso segundo no son los únicos que sustentan el inicio de un proceso verbal; deberá, en el caso concreto, el fallador,

evaluar la situación, para determinar su procedencia, eventualmente, con base en lo dispuesto en el inciso tercero.. En este sentido se ha pronunciado el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios en concepto del 23 de agosto de 2004, en los siguientes términos: El artículo 175 de la citada Ley dispone que: (...) El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales... de esta ley. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará audiencia. (Subrayado y negrilla fuera de texto). El Procurador General de la Nación, buscando siempre avanzar hacía la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores. (Este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, según sentencia C-1076 de diciembre de 2002). Conforme a lo señalado en la norma, se entiende que el procedimiento verbal se aplica para los siguientes cinco (5) casos indicados por el legislador, a saber:

1. Cuando el implicado es sorprendido en flagrancia o con

elementos que provengan de la ejecución de la conducta.

2. Cuando se da la confesión.

3. Si la falta se configura como leve.

4. Para las faltas gravísimas enunciadas en los numerales citados expresamente en la norma. 5. “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para Página 11 de