PGN - ESTADO COLOMBIANO - Facultad que ejerce como empleador

1 Bogotá, 25 de julio de 2002

PAD-No. 4361

Doctora

FANNY MEDINA MEDINA

Jefe Oficina Jurídica (e) Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Bogotá y Cundinamarca Ciudad Ref: Su oficio 1011-22521 del pasado 25 de junio y radicado en esta oficina el 24 del mes y año en curso.

Respetada doctora: En el escrito de la referencia, consulta usted “...el alcance del numeral 29 del Artículo 48 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, cuando en su tenor sobre faltas gravísimas indica: “Celebrar contratos de Prestación de Servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administativas que requieran dedicación de tiempo completo e implique subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Al respecto, me permito manifestar: Sea lo primero anotar que en materia consultiva, la labor que corresponde a esta Procuraduría Auxiliar está determinada por la procedencia y el tema de las solicitudes, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º., numeral 3º., del Decreto 262 de 2000, la función en mención se circunscribe exclusivamente a dar respuesta a las peticiones que formulen los servidores de la entidad, el Defensor del Pueblo, los personeros y los organismos de control disciplinario, referidas únicamente a las funciones de Ministerio Público, incluida obviamente la función disciplinaria. Aclaración que se precisa porque si bien la presente solicitud no proviene de ninguna de las autoridades mencionadas en la norma y al parecer trata de un aspecto contractual, ajeno por su naturaleza a

la función en comento, lo cierto es que la inquietud planteada sí está relacionada con el régimen disciplinario, en cuanto el nuevo código prevé expresamente como falta aspectos específicos de la relación contractual. Desde este punto de vista, es posible suministrar algunos elementos de juicio sobre el tema. Cabe advertir también que debido a que los hechos atinentes a casos concretos, eventualmente pueden constituir motivo de queja o investigaciones disciplinarias y en esas condiciones cualquier 2 pronunciamiento que se profiera por la Procuraduría, así sea a título de consulta, puede afectar su labor como ente de control disciplinario, pues compromete el criterio de la entidad y la independencia con la que está obligada a proceder, el señor Procurador General ha señalado expresamente que quienes absuelvan consultas deben abstenerse, por los motivos anotados, de resolver situaciones particulares (Circular 038 de 13 de septiembre de 2001). Por esa razón, en esta materia las respuestas se limitan a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el asunto objeto de la solicitud. En los términos y condiciones vistas, se procede a atender su petición. Para dilucidar el punto aludido en la consulta, debe partirse del examen de las normas que regulan la contratación estatal, lo que remite indiscutiblemente a la Ley 80 de 1993, que define el contrato de prestación de servicios como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. El artículo 32, numeral 3º. de ese estatuto, modificado por el Decreto 165 de 1997,

precisa al respecto: “Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a los que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar.”. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que una es la facultad que ejerce el Estado como empleador y en virtud de la cual, para el ejercicio de las funciones administrativas que le corresponden para hacer efectiva la gestión pública, vincula a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el sistema de vinculación: los primeros, por una relación legal o reglamentaria, y los segundos, por contrato de trabajo. Ambos se distinguen porque generan relación de subordinación y dependencia con la administración, implican una remuneración y quienes así se comprometen, ingresan a los cuadros administrativos, es decir 3 hacen parte de las plantas de personal, que se determinan y estructuran por normas concretas. Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos. Actividad totalmente reglada y, por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función

administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas. Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y, desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, lo cierto es que esta facultad tiene limitaciones en cuanto supedita su celebración a la ausencia de personal de planta que las pueda desarrollar o de personal con los conocimientos especializados o técnicos que se requieran; prohibiéndose de plano que mediante este medio se generen relaciones labores o el pago de prestaciones sociales. Tales lineamientos son los que recoge el código disciplinario como falta, al señalar como gravísima la celebración de este tipo de contratos cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista y en virtud de lo cual las excepciones legales a las que se refiere la norma, no son otros que los que trae la misma Ley 80 de 1993, al señalar que sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan celebrarse con personal de planta o requieren de conocimiento especiales. Se hace mayor precisión al respecto en el Decreto 2209 de 1998, que, al modificar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, determinó:

“Art. 1. El artículo 3º del Decreto 1737 de 1998 quedará así: ‘Art. 3 Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán. 4 Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, (sic) es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o aún cuando existiendo personal de planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo...”. Con base en tales apreciaciones corresponde al operador jurídico en cada caso establecer si es posible o no la celebración de los contratos; determinación que únicamente compete a la administración, sopesando en su momento las circunstancias que generan la utilización de esta modalidad contractual, de acuerdo con las necesidades del servicio, la estructura organizativa, las condiciones cuantitativas y cualitativas del personal vinculado; así como las capacidades de quienes se pretende contratar. Conforme a lo expuesto, se estima necesario precisar entonces que los contratos de prestación de servicios no pueden tener características de subordinación y dependencia, pues en esas condiciones se desdibuja la esencia misma del contrato en referencia, que como se vio, se identifica por la autonomía del contratista en la manera como desarrolla su labor y la ausencia de toda sumisión a las

reglas que regulan las situaciones administrativas al interior de las entidades, pues está supeditado únicamente a las estipulaciones contractuales; además, como ésta constituye una modalidad excepcional, con la normatividad vista lo que se pretende es evitar que la administración abuse de ella y se encubran relaciones de naturaleza laboral, que expresamente se prohiben a través de este tipo de contrataciones. Igualmente, debe señalarse que la Ley 734 de 2002 no se limita a establecer una prohibición, sino a tipificar un hecho que se ha tenido como irregular desde el surgimiento de la regulación contractual, que se concreta por el desconocimiento de los lineamientos establecidos en el estatuto en la materia, elevándolo a la categoría de falta gravísima con las consecuencias que ello acarrea. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. 5 Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-297/2002

SGS/JBM