PGN - ESTADO COLOMBIANO - Los principios que rigen la función administrativa deben observa

Bogotá, D.C., marzo 20 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.

Demandante: FREDY CÉSPEDES VILLA

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-4433 Concepto No. 3179 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, rindo concepto dentro de la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242 numeral 1 de la Carta, instauró ante esa Corporación el ciudadano FREDY CÉSPEDES VILLA, contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 789 de 2002, en cuanto, vulnera la autonomía patrimonial y la autonomía del control fiscal que ejerce la Contraloría General y la Contraloría.

1. Planteamientos de la demanda En concepto del ciudadano Céspedes Villa, las normas acusadas son contrarias a los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política, por cuanto desconocen la autonomía presupuestal, administrativa y fiscal de la Contraloría General de la República, al eximir a las Superintendencias de Subsidio Familiar y de Salud y a las cajas de compensación y empresas promotoras de salud, del pago de las tarifas de control fiscal y sujetar las

actuaciones de los órganos de control, entre los que se encuentra la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, a los criterios de las superintendencias en cuanto al manejo de la información que 2 solicite y utilice para el control fiscal de las cajas de compensación y de las EPS.

2. Problema Jurídico Corresponde a este Despacho conceptuar sobre los siguientes aspectos: 2.1. Si desconoce la autonomía fiscal y administrativa de la Contraloría, la norma que exime a las superintendencias de Subsidio Familiar y de Salud y a las cajas de compensación y empresas promotoras de salud, del pago de las tarifas de control fiscal. 2.2. Si desconoce la autonomía e independencia de los organismos de control y en particular de la Contraloría el sujetar las actuaciones de estos organismos, a los criterios de las Superintendencias en cuanto al manejo de la información que soliciten y utilicen para el cumplimiento de sus funciones de control, sobre las entidades vigiladas por las superintendencias de Salud y

Subsidio Familiar. Sobre las cuestiones planteadas, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente.

3. La protección especial que consagra el artículo 48 Superior, tiene como objeto evitar que los recursos destinados a la seguridad social se desvíen a otros fines y no a favorecer a las empresas que prestan servicios relacionados con la seguridad social La norma acusada, alude al artículo 48 Superior, como fundamento de la exclusión de algunas entidades con relación al pago de la cuota de control fiscal a favor de las contralorías. En concepto del Ministerio Público, la norma confunde la protección a los recursos de la seguridad social con la

protección a determinadas entidades, lo cual en nada consulta el sentido tuitivo de dicha norma en relación con tales recursos. 3 3.1. Los recursos de la seguridad social protegidos por la Carta A diferencia del concepto de asistencia pública contenido en la anterior Constitución, el concepto de seguridad social de la Carta que actualmente nos rige, es más amplio y comprende todos aquellos servicios, auxilios, asistencia y prestaciones en general, señalándola como un servicio público, una de cuyas características es la integralidad, es decir, la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de las personas (cfr. sentencia C-408 de 1994). Ha de tenerse en cuenta que la protección consagrada en el artículo 48 Superior cobija todos los recursos destinados a la Seguridad Social, los cuales no pueden ser utilizados para otros fines. Es decir, otorga a ellos la protección propia de los recursos parafiscales sin distinguir si ellos ostentan o no esta naturaleza. Esta precisión es necesaria, por cuanto no todos los recursos que alimentan el Sistema General de Seguridad Social tienen las características propias de la parafiscalidad. En este sentido, se observa que la protección del artículo 48 es especial y más amplia que la consagrada en el artículo 359 constitucional. 3.2. Deben diferenciarse claramente y para todos los efectos jurídicos, administrativos y tributarios los recursos de la seguridad social y los recursos de las empresas del sector Cabe anotar que la Ley 100 de 1993 prescribió en el parágrafo 1º del artículo 182, que las Entidades Promotoras de Salud deben administrar estos recursos, en cuentas independientes, con el fin de que no se confundan con

los bienes y rentas de estas entidades. Este manejo facilita la identificación de los recursos pertenecientes al FOSYGA, para todos los efectos. En ese mismo sentido, el artículo 23 de la Ley 608 de 2000 señalaba que las operaciones realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 4 1993, estaban exentas hasta el momento de realizarse el pago al prestador del servicio de salud o al pensionado. Este manejo separado de los recursos de la salud de los del patrimonio de las entidades que los administran, permite el control de su destinación y evita que se desvíen a otros fines, así por ejemplo, para efectos tributarios relativos al gravamen a las operaciones financieras, para que los primeros sean excluidos del cobro de este gravamen, lo que no implica la exclusión de los recursos propios de las entidades que administran los recursos de la seguridad social (ver al respecto, Corte Constitucional C-136 de 1999). La protección de los recursos pertenecientes al Sistema General de seguridad social, tiene fundamento en la defensa de derechos fundamentales y en la garantía del cumplimiento de las obligaciones del Estado señaladas en la Carta, la que ha de garantizarse hasta el momento en que estos recursos pasen a formar parte del patrimonio de las entidades que los administran o al de los beneficiarios finales. Así, ni el legislador puede establecer un límite a la protección de estos recursos, o destinarlos directa o indirectamente a fines diferentes a la atención de los servicios previstos por el Constituyente, por cuanto la protección establecida en el artículo 48 Superior no señala limitación alguna, ni tampoco, puede hacer extensiva esta protección constitucional,

consagrada en el artículo 48, estableciendo tratamientos preferenciales a las entidades del sector, pues ello no está contemplado en el precepto. Los tratamientos preferenciales que se da a las entidades públicas o privadas vinculadas a las actividades propias de la seguridad social, so pretexto de proteger los recursos de la salud, resultan claramente inconstitucionales por cuanto vulneran el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, ya que se les estaría dando un trato especial, sin ningún fundamento. En este caso, adicionalmente, se están afectando injustificadamente los recursos con que se financia el control fiscal. 5 Debemos concluir entonces que en el presente caso las empresas vinculadas a los sectores propios de la seguridad social, no gozan por extensión, de la protección constitucional consagrada a favor de los recursos de la seguridad social

4. Ámbito del control fiscal Para el logro de los cometidos sociales, en un Estado democrático, el poder soberano requiere de la división de sus funciones, lo que conlleva tanto la constitución de los mecanismos para garantizar la eficiencia de los poderes constituidos, como la de aquellos necesarios para limitar su ejercicio y sancionar los excesos en que incurran las autoridades.

La mayor parte de los fines del Estado requieren para su consecución de una organización administrativa y del manejo de recursos, por tanto, el cuidado del patrimonio estatal constituye el cuidado de los objetivos mismos de la sociedad y cualquier atentado contra estos bienes o recursos constituye un atentado contra el desarrollo social y, por tanto, involucra el interés general. Esto explica la especial responsabilidad que tienen a su cargo las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que administran recursos públicos,

por cuanto la transparencia en su gestión no afecta a una persona determinada como ocurre en los casos que regula el derecho civil, sino que afecta a toda la sociedad, vulnera la confianza de la ciudadanía en el Estado y retrasa el proceso de construcción de un orden justo. De allí que la Constitución haya ampliado el alcance y los mecanismos para hacer efectivo el control fiscal, lo que puede observarse en los preceptos relativos a las funciones de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, como órganos de vigilancia y control de esos recursos y como garantes del resarcimiento de los daños que se ocasionen al erario. 6 Esta panorámica del ámbito del control fiscal, nos permite observar la importancia del mismo, en especial cuando se trata de recursos que tienen especial protección constitucional, como es el caso de los recursos destinados a la seguridad social. Los órganos de control y en particular la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales, deben velar porque estos recursos, sean utilizados de manera eficiente y destinados exclusivamente a la protección de los derechos relacionados con la seguridad social.

5. La cuota de fiscalización a las entidades públicas y privadas sobre las cuales se ejerce el control de la Contraloría, grava a las entidades y no a los recursos que administra.

El Ministerio Público observa que el legislador interpreta inadecuadamente la norma, al extender la protección de los mencionados recursos a una situación diferente cual es el reconocimiento de la tasa que deben pagar las entidades a la Contraloría por concepto de la vigilancia de la gestión que realizan estas

entidades con relación a los recursos que manejan. Si bien, reiteradamente se ha señalado que los recursos de la seguridad social no pueden ser utilizados en otros fines, lo que ha servido de fundamento para eximirlos del pago de tributos, en el presente caso, en concepto de este Despacho, no se trata de un gravamen a los recursos destinados a la seguridad social, sino de la tarifa de control fiscal que deben pagar las Superintendencias de Salud y de Subsidio Familiar, las empresas promotoras de salud y las cajas de compensación, la cual debe liquidarse sobre los presupuestos de estas entidades, es decir, sobre los recursos de su patrimonio. Debe precisarse que la cuota de fiscalización, decretada por la ley a título de tasa, constituye un mecanismo mediante el cual se genera, por decisión del legislador, una forma de consecución de recursos para coadyuvar a la financiación de los costos que acarrea el control fiscal, el cual debe ser asumido parcialmente por las entidades objeto de control. 7 De seguirse la lógica extensiva de la protección de los recursos de la seguridad social, a todos los que se relacionen con ellos, ni las entidades vinculadas al sector, ni los beneficiarios finales de tales recursos, podrían ser gravados con ningún tipo de tasa, impuesto o contribución, porque ello constituiría una desviación de los recursos destinados a la seguridad social, lo cual resulta insostenible.

6. Los órganos de control son autónomos en la realización de las funciones que les asigna la Constitución y no puede negarse dicha autonomía aludiendo al principio de colaboración armónica que debe haber entre las ramas y órganos del Estado Resulta evidente con la lectura de las normas demandadas, su

desconocimiento de la concepción constitucional de la separación de poderes, la autonomía e independencia de los órganos de control y la prevalencia, en materia de control fiscal y disciplinario de los órganos de control sobre otros órganos del Estado. Aunque la demanda sólo hace referencia a la Contraloría, considera el Ministerio Público que, teniendo en cuenta que la norma hace referencia genérica a los órganos de control, igualmente se vulnera la autonomía de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto pretende someter a los criterios del Ejecutivo en ejercicio de su función de supervisión, vigilancia y control del ejecutivo, consagrada en el artículo 189 de la Carta, la actuación de estos órganos a los cuales la Norma Superior no sólo les reconoce autonomía sino además, prelación en cuanto al señalamiento de los criterios para realizar los controles que les fueron asignados. Así, la autonomía de los órganos de control no es residual y subsidiaria a las actuaciones y criterios del ejecutivo y por tanto, la colaboración armónica entre estos y los órganos de control internos a la administración, debe generarse respetando las funciones y prelaciones establecidas en la Carta y no como lo hace la norma, desconociendo el principio de separación de funciones, propia de un estado de derecho, en el cual, precisamente, estos órganos han surgido de la necesidad de controlar un estado cada vez más complejo, partiendo de su 8 total autonomía frente a la administración, para garantizar la eficiencia e imparcialidad de su función. Resulta contrario a cualquier concepto de control y en particular al contenido en nuestra Constitución, que los órganos sujetos a éste sean quienes

determinen cómo y cuándo ha de ejercerse el mismo, qué información puede pedirse y cuál ha de ser la forma de presentación de la misma. Así mismo, el obligar a los órganos de control a acudir en primera instancia a las Superintendencias, crea un procedimiento de intermediación en el control que no está previsto por la Constitución y que resulta contrario a las facultades del Contralor General de la República y del Procurador General de la Nación, respectivamente, de exigir a cualquier funcionario público y a los particulares, la información que consideren necesaria para el cumplimiento de los controles a su cargo (consagradas en los artículos 267 numeral 4º y 277 numeral 9º). Asunto diferente es que como producto de la colaboración de los órganos del Estado, se diseñen conjuntamente algunos formatos o se aproveche la información que poseen otras instituciones o se coordinen operaciones, por cuanto esto responde a los principios de economía, celeridad y eficiencia de la función administrativa, pero esto no puede convertirse en una sujeción legal de los órganos de control independientes a los criterios y autorizaciones de los órganos de control internos de la administración. No se explica el Ministerio público como puede ser aprobada una norma legal que, en evidente contradicción con la estructura del Estado y la repartición de competencias consagradas en la Carta, sujeta el control fiscal a las reglas contables que definan las Superintendencias del ramo y hace obligatoria su aceptación por parte de los órganos de control. Se trata aquí de una clara usurpación de las funciones señaladas por la Carta al Contralor General de la República, en el artículo 267 Superior, pues es él, y no las

Superintendencias, quien debe prescribir los métodos y la forma en que deben rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la 9 Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse. Por disposición expresa de la Carta, es el criterio del Contralor General y de ninguna manera el de las superintendencias, como literalmente lo establece el segundo inciso del numeral 2 del artículo 20 de la ley bajo estudio, el que debe primar en materia contable. Así mismo, resulta evidentemente inconstitucional, por desconocer la independencia y autonomía de los órganos de control, el consagrar legalmente la obligación de estos organismos, de informar a las superintendencias de Salud y de Subsidio Familiar de cualquier inspección o acción que piense adelantarse. De qué independencia podríamos hablar con relación a estos órganos, si deben pedir autorización a las superintendencias para sus diligencias y operaciones? Una pretendida intención de coordinación no es argumento suficiente para justificar el establecimiento de estos procedimientos, especialmente, cuando de esas acciones, operaciones que realicen los organismos de control puede resultar implicada la responsabilidad de las propias superintendencias y por tanto de sus funcionarios? De ninguna manera pueden confundirse los controles internos de la administración, para los cuales el Presidente, a través de las superintendencias puede señalar las directrices y criterios para el cumplimiento de las funciones que le asigna la Constitución, con los controles autónomos de las tres ramas del poder, que por disposición Superior cumplen los órganos de control. Permitir esa confusión sería atentar contra el ordenamiento superior en materia de los pesos y

contrapesos de las ramas y órganos del estado, lo cual es un atentado contra el principio democrático de separación de funciones, propio del Estado de derecho. Los principios de economía, celeridad, eficiencia, etc., que rigen la función administrativa deben observarse respetando la estructura del estado 10 contenida en el texto constitucional y de ninguna manera, pueden servir de justificación para desconocer principios de la organización y funcionamiento de un Estado de derecho, porque ello llevaría a la perversión del sistema democrático. Por esta razón también se solicitará a la Corte, declarar la inexequibilidad de los correspondientes apartes demandados del artículo 20 de la ley 789 de 2002.

4. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional, declarar la INEXEQUIBILIDAD de los apartes acusados que se transcriben a continuación, contenidos en el artículo 20 de la Ley 789 de 2002: “Las entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías”, contenido en su inciso segundo. “Conforme este principio, no se podrán modificar los reportes que hayan sido definidos por las superintendencias del ramo en relación con la información o procedimientos que allí se contienen”, contenido en su numeral 1°. “No se podrá solicitar en forma duplicada información que se reporta a las entidades de control antes citadas. Para este efecto, los organismos de control que requieran información remitida a las superintendencias mencionadas, deberán solicitarla a estas últimas. Cuando se requieran controles

permanentes o acciones particulares de inspección, vigilancia y control, deberá acudirse a la Superintendencia de Subsidio y Salud, con el propósito de que se adelanten en forma coordinada. -Los estados financieros, que se reporten conforme a las reglas contables que se definan por la superintendencia Nacional de Salud y Superintendencia de Subsidio Familiar, deberán ser aceptados para todos los efectos, por todas las entidades con funciones de consolidación contable. -Para efecto de las reglas contables y presentación de estados financieros que se deban expedir frente a las entidades mencionadas, primarán los criterios que se definan por las entidades de supervisión mencionadas”, contenido en su numeral 2º. Señores Magistrados, 11

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/G. Robles/ncdem