PGN - ESTADO DE CONMOCION INTERIOR - Disposiciones que orientan su declaratoria

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de VÍCTOR CANTILLO VARELA contra la Sentencia del Tribunal Superior de Riohacha, que lo condenó por secuestro agravado. Rad. 20750.

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, La Guajira, mediante Sentencia del 30 de agosto de 2002, absolvió a VÍCTOR CANTILLO VARELA de los cargos de secuestro simple agravado que le formuló la Fiscalía de esa ciudad.

El Procurador Judicial Penal 159 apeló esa decisión, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en fallo del 21 de noviembre de 2002, la revocó, y, en su lugar, condenó a VÍCTOR CANTILLO VARELA a las penas principales de 170 meses de prisión y multa de 810 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor responsable de secuestro simple agravado. Contra este fallo presentó demanda de casación el defensor de CANTILLO VARELA, la cual fue admitida por la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 22 de abril de 2005. Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa En virtud de lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento

Penal de 2000.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Según hechos denunciados por la señora Elsy Arpuchana, se sabe que el día 22 de agosto de 2001, a eso de las siete de la mañana, en la ciudad de Riohacha, VÍCTOR CANTILLO VARELA arrebató a la menor de 4 meses de nacida Ana María Arpuchana, llevándosela para la población de Fonseca, donde al día siguiente fue capturado por funcionarios del DAS en momentos en que la llevaba en brazos y la ofrecía a personas extrañas por la suma de ochenta mil pesos.

Adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha, calificó el mérito probatorio de la investigación con resolución de acusación contra VÍCTOR CANTILLO VARELA, como autor responsable del delito de secuestro simple, consagrado en el artículo 168 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva señalada en el artículo 170, numeral 1º, del mismo estatuto, mediante resolución de fecha 15 de noviembre de 2001. La etapa del juicio inicialmente fue adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha, pero después de entrar a regir la Ley 733 de 2002, la causa fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, despacho que presidió la audiencia pública y luego dictó sentencia de primera instancia absolviendo al acusado CANTILLO VARELA. El Tribunal Superior de Riohacha revocó esta decisión, y, en su lugar, condenó al señor CANTILLO VARELA en la forma como ya quedó

anotado. 2 Cas. Nº 20750

VÍCTOR CaNTILLO VaRELa

2. LA DEMANDA 2.1. Primer Cargo Por la senda de la Causal Primera de Casación, el demandante acusa la sentencia del Tribunal de haber incurrido en error de hecho, por tergiversación de las pruebas.

Argumenta que a VÍCTOR CANTILLO no se le podía desconocer la custodia de su hija, por inexistencia de una decisión judicial en contrario, y, por ende, podía llevársela al destino más apropiado con el fin de proporcionarle una buena formación, acorde con una paternidad responsable. El Tribunal distorsionó la declaración del agente del DAS que establece que el procesado ofreció en venta a su hija, pues si se aprecia el testimonio de la señora Leonor Ariza Calderón, se entenderá que la conversación de ésta con el acusado no trató de compraventa, sino de la dificultad para continuar el viaje. No obstante, el Tribunal, sin ninguna motivación, le dio a este testigo de cargo único y de oídas, el valor de plena prueba de la culpabilidad del procesado, con lo cual violó en forma indirecta el artículo 168 del Código Penal. La paternidad de la niña no podía desvirtuarla el Tribunal con el testimonio de la tía de la menor, pues para desconocerla se debe utilizar el procedimiento legal previsto. Para el 21 de agosto de 2001, nadie distinto a su padre tenía la custodia de la niña, de conformidad con el artículo 310 del Código Civil. El estado de demencia o locura de la presunta madre tampoco se demostró legalmente con peritación médico legal, al punto que a la fecha

de hoy no se sabe quienes son los verdaderos padres de la menor. 3 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa El testimonio de Leonor Ariza Calderón fue aportado con violación de los artículos 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, pues si se pondera debidamente, se concluirá que CANTILLO VARELA, ante la falta de recursos económicos, para continuar el viaje a Pivijay, pidió la suma de $80.000, pero a condición de que en dos o tres meses regresaría por su hija. Sin embargo el agente Antequera agregó la distorsión de que aquél la ofreció en venta, y el Tribunal, sin ningún análisis le concedió credibilidad, con lo cual violó la presunción de inocencia. 2.2. Segundo Cargo El demandante afirma que la sentencia del Tribunal fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, porque la denuncia y los testimonios de Leonor Ariza Calderón y Jorge Eliécer Antequera, no podían ser apreciados como prueba, de conformidad con los artículos 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. De acuerdo con esta disposición, la exposición de la señora Leonor Ariza no tenía ningún valor como testimonio, y a pesar de ello el Tribunal le otorgó credibilidad. En el núcleo esencial del debido proceso está el de presentar y controvertir pruebas admisibles, según los requerimientos legales. Tales requerimientos son los que garantizan el respeto de los derechos constitucionales y legales del procesado, de tal forma que de no cumplirse con alguno de ellos, la prueba resulta irregular de acuerdo con el artículo

29 superior y carecerá de la condición de prueba válida para decidir dentro del respectivo proceso. Agrega el demandante que el Juzgado a quo realizó la audiencia preparatoria sin la presencia de la delegada de la Fiscalía, violándose con ello el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal que establece como obligatoria la comparecencia del Fiscal como sujeto procesal en la 4 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa etapa de juzgamiento. El Ministerio Público tampoco compareció a la audiencia pública. Con la entrada en vigencia de la ley 733 de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito perdió competencia para conocer del proceso, y sin embargo, realizó la audiencia preparatoria, e inició la audiencia pública, y sólo hasta el 19 de abril de 2002 se declaró incompetente. Así, el demandante termina señalando que aspira a la casación de la sentencia impugnada mediante esta demanda.

3. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Por virtud del principio de prioridad, la Delegada responderá la demanda de la siguiente manera: 4.1. Nulidad (segundo cargo de la demanda) Por la vía de la Causal Tercera de Casación, el demandante alega nulidad por violación del debido proceso, porque a su juicio la prueba de cargo es ilícita, el Fiscal no concurrió a la audiencia preparatoria y el agente del Ministerio Público tampoco asistió a la audiencia pública, y finalmente porque el Juzgado Primero Penal del Circuito perdió competencia con la entrada en vigencia de la Ley 733 de 2002.

En relación con el primer aspecto, la Delegada considera que el demandante se equivoca en cuanto la causal tercera no es la vía indicada para atacar en casación la validez de las pruebas, pues éste no es un aspecto que lesione la estructura del proceso o la garantía de los sujetos procesales, sino un error de juicio atacable por la senda de la causal primera, por error de hecho derivado de un falso juicio de legalidad. 5 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa En tal evento, si consideraba que el Tribunal apreció la prueba de cargo no obstante haber sido ilegalmente aportada al proceso, le correspondía al demandante confrontar el procedimiento utilizado para recaudar dicha prueba, con las exigencias normativas sobre el particular, y luego demostrar que tal irregularidad es esencial, es decir, que afecta su validez, y por tanto, no permite la apreciación de la prueba por ser ésta jurídicamente inexistente, y, además, las restantes pruebas no son aptas para sostener el fallo atacado. Ahora, si se pretendía denunciar la falta de aplicación de la regla de exclusión, era necesario demostrar que en el recaudo de la prueba se vulneraron los derechos fundamentales de los sujetos procesales, y por consiguiente, dicha prueba se debía excluir del expediente por violar el debido proceso, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. Sin embargo, ninguna de estas eventualidades se presentan en este caso, pues el recaudo de la declaración de la señora Leonor Ariza Calderón por parte del funcionario del DAS de la población de Fonseca, La Guajira, no ocurrió en virtud de las labores previas de verificación

señaladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal de 2000, como equívocamente lo entiende el casacionista, sino por iniciativa propia, en razón del estado de flagrancia en que fue capturado el señor VÍCTOR CANTILLO VARELA, es decir, de conformidad con el artículo 315 ejusdem. Así se desprende del informe número 0212, suscrito por el Jefe de Grupo de Seguridad DAS de Fonseca, el 23 de agosto de 2001, que es la misma fecha en la cual fue recibida la declaración de Leonor Ariza Calderón en las instalaciones de esa dependencia. Tal declaración fue recibida bajo juramento, previas las advertencias legales de rigor, aún cuando se hubieran citado las normas de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal de 1980 y 1991. Y el funcionario de Policía Judicial que la recibió, posteriormente se ratificó bajo juramento ante la Fiscalía instructora de 6 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa Riohacha, lo cual significa que tanto el informe como el testimonio de la señora Leonor Ariza, fueron debidamente judicializados, y, por ende, son aptos para fundamentar en ellos el fallo de condena. En casos como éste, la jurisprudencia ha considerado que no constituye ninguna irregularidad el hecho de que la Policía Judicial practique la prueba en las instalaciones de la respectiva entidad y no en el escenario donde se ejecuta la conducta punible, pues “tal actuación se puede entender como el mecanismo propicio para asegurar la prueba y darle cabida al principio de inmediatez, con apoyo en la facultad - deber consagrada para dichos órganos en el artículo 315 del C.P.P.” (Sentencia

del 6 de marzo de 2003, proceso No. 17860, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). El actor también se equivoca cuando afirma que el proceso es nulo por no haber asistido el Fiscal a la audiencia preparatoria y el agente del Ministerio Público a la audiencia pública, pues en ninguno de los dos casos es indispensable la asistencia de tales funcionarios como requisito de validez de estas diligencias. La asistencia obligatoria del Fiscal, consagrada en el artículo 408 de la Ley 600 de 2000, está referida únicamente a la audiencia pública, mas no a la audiencia preparatoria, porque en está lo que se pretende es depurar el proceso de vicios que puedan afectar su legalidad, así como resolver sobre pruebas a practicar en la audiencia pública, con el fin de garantizar el derecho de controversia probatoria, como una de las manifestaciones más significativas del derecho de defensa. De manera que si el Fiscal considera que la actuación está exenta de irregularidades, y las pruebas que obran en el proceso son suficientes para sostener la acusación en la audiencia pública, no se ve cómo su inasistencia a la audiencia preparatoria, pueda ser una irregularidad sustancial con aptitud suficiente para anular el proceso. 7 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa Tanto el Fiscal como el agente del Ministerio Público, en su condición de sujetos procesales en la etapa del juicio, están en el deber general de concurrir al despacho cuando sean citados por el funcionario judicial y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias, de conformidad con el numeral 5º del artículo 145 del Código de Procedimiento Penal, pero ello

no significa que si no concurren a una diligencia en la que no es fundamental su presencia, se deba anular lo actuado, por cuanto la nulidad, como se sabe, es el remedio extremo al cual se debe acudir cuando no haya otra forma de subsanar una determinada irregularidad. Distinto es el caso de la audiencia pública, diligencia a la cual necesariamente debe acudir el Fiscal por mandato del artículo 408 ibídem, pues de no hacerlo, no podría hacerse efectiva la pretensión acusatoria del Estado, ni la controversia fáctica y jurídica propia de la etapa del juicio en el proceso penal. La presencia del agente del Ministerio Público, en cambio, no es requisito de validez de esta diligencia, pues dicha norma no exige su asistencia obligatoria como si ocurre con el Fiscal. El Ministerio Público, de conformidad con el artículo 122 del Código de Procedimiento penal de 2000, podrá intervenir en todas las etapas de la actuación, con plenas facultades de sujeto procesal, cuando considere necesario defender el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales. En el caso que se estudia, las constancias procesales informan que si bien el Fiscal no acudió a la audiencia preparatoria, a pesar de haber sido citado, sí concurrió e intervino activamente en la audiencia pública; y el agente del Ministerio Público, aún cuando no asistió a ninguna de estas dos diligencias, de todas formas estuvo pendiente del desarrollo del proceso, al punto que apeló la decisión de primera instancia y el Tribunal acogió su criterio. 8 Cas. Nº 20750

VÍCTOR CaNTILLO VaRELa

La audiencia preparatoria fue convocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha para el día 11 de febrero de 2002 a la hora de las 10:30 de la mañana, con el fin de “resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, solicitadas por los sujetos procesales y las que de oficio considere el juzgado” (f. 42. c.o.). Previa citación al Fiscal, Ministerio Público, defensor y procesado (f. 43 y 44 ibídem), la diligencia se realizó en la fecha y hora previstas, en presencia del procesado y su abogado defensor. En desarrollo de esta audiencia el Juez procedió a decretar varias pruebas de oficio, en vista de que ninguna de las partes las solicitó durante el traslado común (f. 45 ejusdem). La audiencia pública fue presidida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, el 12 de agosto de 2002, y a ella concurrieron la Fiscal 2 Especializada, el procesado privado de la libertad y su abogado defensor (f. 77 ibídem), con lo cual se dio cumplimiento a la preceptiva del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Finalmente, a juicio de esta Delegada tampoco asiste razón al demandante cuando alega nulidad del proceso por haber adelantado la audiencia preparatoria el Juez Primero Penal del Circuito de Riohacha, cuando ya había perdido competencia para conocer del proceso por haber comenzado a regir la Ley 733 de 2002, por lo siguiente: El artículo 1º de la Ley 733 de 2002 modificó el artículo 168 de la Ley 599

de 2000, que define y sanciona el delito de secuestro simple. El artículo 14 de la Ley 733 de 2002 radicó la competencia para conocer de este delito en los Jueces Penales del Circuito Especializado, a partir de la vigencia de dicha ley, es decir, desde el 31 de enero de 2002, fecha en la que fue publicada en el diario oficial No. 44.693. 9 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa El 9 de septiembre de 2002 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades de Conmoción Interior declarado mediante Decreto 1837 de 2002, expidió el Decreto 2001, a través del cual modificó las competencias atribuidas a los Juzgados Penales del Circuito Especializados, y, en tal virtud, suspendió a partir de la fecha de su publicación y durante su vigencia, los artículos 5º transitorio de la ley 600 de 2000 y 14 de la Ley 733 de 2002. El Decreto 2001 fue publicado el 11 de septiembre de 2002 en el diario oficial No. 44.930. El estado de Conmoción Interior fue prorrogado por primera vez mediante Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002 y por segunda ocasión, a través del Decreto 245 del 5 de febrero de 2003, pero este último fue declarado inexequible en Sentencia C-327 del 29 de abril de 20031, con vigencia a partir del 30 de abril de 2003, lo cual significa que desde esa fecha desapareció el estado de conmoción interior y todas las

disposiciones que se dictaron bajo su vigencia, incluido, desde luego, el Decreto 2001 de 2002, y, consecuencialmente, recobraron vigencia tanto el artículo 5º de la Ley 600 de 2000, como el 14 de la Ley 733 de 2002. Cabe señalar que el Decreto 2001 de 2002 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1064 del 3 de diciembre de 20022, bajo la condición de que solo regía para conductas punibles cometidas a partir de su vigencia, pues las ejecutadas con anterioridad, tenían establecido por virtud de la ley un juez competente para adelantar su juzgamiento, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso judicial. Así las cosas, es claro que este Decreto legislativo, expedido para juzgar a sindicados de delitos relacionados con la perturbación del orden público, no podía tener efecto retroactivo. Los hechos en este caso ocurrieron el 22 de agosto de 2001, cuando la competencia para conocer del delito de secuestro simple estaba radicada 1 M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 2 M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 10 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa en los Jueces Penales del Circuito, de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el literal b) del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal de 2000. La resolución de acusación fue proferida el 15 de noviembre de 2001, por el Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha avocó conocimiento de la causa el 18 de diciembre de 2001, fecha a partir de la cual por secretaría se corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 (f. 39 c. o.). Este juzgado actuó hasta el 19 de abril de 2002, fecha en la cual dispuso enviar el proceso al Juzgado Penal del Circuito Especializo de esa ciudad, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 733 de 2002. Este último despacho judicial avocó conocimiento el 24 de abril del 2002, dirigió la audiencia pública realizada el 12 de agosto del mismo año, y el 30 de agosto siguiente profirió sentencia de primera instancia. Lo anterior quiere decir que si bien el Juez Primero Penal del Circuito de Riohacha adelantó la audiencia preparatoria el 11 de febrero de 2002, cuando ya había perdido competencia por haber entrado a regir la Ley 733 desde el 31 de enero de ese mismo año, ello no significa que tal diligencia deba anularse, por cuanto, de un lado, este fue un acto procesal en el que no se adoptó ninguna decisión de fondo que hubiera podido afectar las garantías del procesado, y del otro, porque la declaratoria de nulidad se rige por principios como los de convalidación, trascendencia y protección previstos en el artículo 310 de la ley 600 de 2000. Bajo tal perspectiva, si el demandante pretendía alegar un vicio de rito, debió demostrar que el acto procesal que cuestiona no cumplió la finalidad para la cual está legalmente instituido, es decir, en este caso

resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la etapa del juicio, y 11 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa además que ello incidió negativamente en su derecho de defensa. Esto no ocurrió, y por el contrario, lo que revela la diligencia atacada es que a ella asistieron el procesado y su abogado defensor, y que por haber guardado silencio durante el traslado común, el juez de oficio decretó algunas pruebas. Con posterioridad el proceso fue adelantado por el nuevo funcionario competente (Juez Penal del Circuito Especializado de Riohacha), quien dirigió la audiencia pública y profirió la sentencia de primera instancia, con lo cual se garantizó en la etapa del juicio la legalidad de los actos procesales que determinan la estructura del proceso, con pleno respeto del derecho de defensa. El cargo, en consecuencia, no puede prosperar. 4.2. Violación indirecta (primer cargo de la demanda) Este cargo en opinión de la Procuraduría tampoco está llamado a prosperar, porque el casacionista, en lugar de demostrar el error de hecho que atribuye al Tribunal, dirigió su alegato a revivir el debate probatorio de las instancias y a enfrentar su criterio al del juzgador. En efecto, el demandante alega tergiversación de la prueba de cargo, pero no demuestra la distorsión, cercenamiento o adición de su contenido material, y los equivocados efectos que el fallador le habría atribuido. Lo que considera es que a VÍCTOR CANTILLO no se le podía desconocer la custodia de su hija, lo cual le permitía llevársela al destino más apropiado

con el fin de proporcionarle una buena formación; que si se aprecia el testimonio de la señora Leonor Arriza Calderón se entenderá que la conversación de ésta con el acusado no trató de compraventa, sino de la dificultad para continuar el viaje; que la paternidad de la niña no podía desvirtuarse con el testimonio de la tía de la menor; que el estado de demencia de la presunta madre tampoco se demostró con peritación 12 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa médico legal; y que, en síntesis, CANTILLO VARELA, ante la falta de recursos económicos, para continuar el viaje a Pivijay, pidió la suma de $80.000, pero a condición de que en dos o tres meses regresaría por su hija. El Tribunal, por el contrario, consideró que no había duda de la existencia del secuestro de la menor Ana María Arpushana, ni de la responsabilidad penal de VÍCTOR CANTILLO por tal hecho, en cuanto que Elsy Arpushana, tía de la menor y quien para ese momento tenía la custodia de la niña, denunció el hecho señalando que el padre de ésta era Juan Arpuchana, ya fallecido. La denunciante dice que estaba presente cuando VÍCTOR arrebató de los brazos del menor Santos Aguilar a la niña, el día 22 de agosto de 2000, a eso de las siete de la mañana, e inmediatamente huyó del lugar. Tales hechos, a juicio del Tribunal, se encuentran confirmados con el testimonio de Leonor Ariza Calderón, residente en la población de

Fonseca, quien afirma que el procesado efectivamente le dijo que había traído la niña robada del barrio 7 de agosto de Riohacha, que la mamá era loca, que le exigía $80.000 para dejársela y que él volvía en dos o tres meses. Esta declaración, a su turno, fue confirmada con el testimonio de Jorge Eliécer Antequera, funcionario del DAS Rural de Fonseca y quien capturó a VÍCTOR CANTILLO el día 23 de agosto de 2001, cuando llevaba la niña en los brazos por los alrededores del parque Primero de Julio de esa localidad. Este funcionario sostuvo que sí es cierto que el procesado estaba vendiendo la menor por $80.000, y que ya encontrándose en las instalaciones del DAS, éste le dijo que era el padre de la menor. El Tribunal, además, no encontró razonable que el procesado sostuviera en su indagatoria que esta conducta la realizó porque la menor estaba siendo maltratada por su tía Elsy Arpuchana, y, sin embargo, lo que hace 13 Cas. Nº 20750 VÍCTOR CaNTILLO VaRELa es proceder a venderla a personas desconocidas y sin ningún nexo afectivo y familiar de la población de Fonseca. Este análisis probatorio no fue desvirtuado por el casacionista, quien, como ya se anotó, orientó sus esfuerzos a hacer valer su criterio personal, pero sin demostrar el error de juicio que atribuye al Tribunal y que apenas dejó planteado. No obstante que el recaudo del material probatorio en el proceso es escueto, la Procuraduría considera que es suficiente para fundamentar la

decisión de condena, como lo hizo el Tribunal de Riohacha, después de haberlo valorado de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por tanto, al no haberse desvirtuado la presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia, la Delegada estima que el cargo no puede prosperar.

4. CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo objeto de impugnación.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 17 de noviembre de 2006 Expediente No. 064/05 FJFM/capr 14