PGN - ESTADO DE DERECHO - No procede la colisión de deberes

Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad RESPONSABILIDAD PENAL-Por abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto AUTO INHIBITORIO-Por atipicidad conglobante y subjetiva Desde la perspectiva del bien jurídico tutelado cabe indicar que no se siente que el proceder del primer mandatario haya lesionado a la administración pública; se percibe que lo ocurrido no fue contrario al orden normativo en su conjunto (conglobado), se puede considerar razonablemente que fue una respuesta adecuada (aunque excesiva en cuanto al modo o la manera, lo que se analizará al final de este concepto), a la exigencia de valores ético sociales de conducta que el Derecho Penal toma para traducirlos en prescripciones normativas: ‘no matarás’, en el caso de la vida; ‘no hurtarás’, en el caso del patrimonio económico, etc. Hans Welzel estuvo entre los primeros en plantear esta adecuación social de la conducta como una causa de atipicidad, señalando que tenía especial aplicación en el caso de actividades aprobadas o permitidas por el Derecho. ABUSO DE AUTORIDAD-Elementos constitutivos Esta figura de delito tiene elementos normativos y subjetivos que no parecen darse en los hechos sucedidos, con la correspondiente ausencia de dolo criminal propio del abuso de autoridad; pues según pacífica jurisprudencia “tanto el código anterior como el actual exigen, además, en el abuso de autoridad, que el acto abusivo sea ‘arbitrario o injusto’. No es fácil diferenciar estas dos nociones. Según la teoría más aceptada, el acto arbitrario requiere un ingrediente subjetivo que no tiene el acto

injusto. “Algún autor (Spizuoco) define el acto arbitrario diciendo que ‘consiste en la actitud psíquica de quien voluntaria y conscientemente sustituye el propio capricho y los propios fines personales a la voluntad de la ley y al interés público’. Lo injusto es simplemente lo contrario al derecho y la noción, así, es más amplia que la de acto arbitrario ya que no requiere ninguna finalidad específica”. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚLICO-Deber de denunciar DE LA FUNCIÓN JUDICIAL-Deber de compatibilizar las normas deducidas de los tipos penales y establecer cómo una prevalece sobre la otra DE LA FUNCIÓN JUDICIAL-Deber de reducir racionalmente cualquier contradicción que surja entre normas prohibitivas ESTADO DE DERECHO-No procede la colisión de deberes 2 Bogotá D. C., treinta y uno de mayo de dos mil trece. Concepto N. 14 - 1IJP Señor Doctor

ORLANDO VELANDIA SEPÚLVEDA

Representante Investigador Comisión de Investigación y Acusación

H. Cámara de Representantes Ciudad Ref: Rad. N. 2805, en contra del ex Presidente XXXX por el delito de abuso de autoridad.

Señor Representante Investigador: Atentamente, en calidad de Procurador Primero para la investigación y juzgamiento penal y agente del Ministerio Público dentro de la investigación preliminar de la referencia, me dirijo a su distinguido despacho con el fin de solicitarle proferir resolución inhibitoria por atipicidad conglobante y subjetiva de la conducta realizada por el señor ex Presidente de la República, XXXX,

según las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho: Los hechos esenciales del proceso son claros y ciertos: Según expresó el Sr. Procurador Provincial de Buenaventura en informe dirigido, el 27 de octubre de 2006, al Sr. Viceprocurador General de la Nación, once días atrás, en la ciudad de Buenaventura, el Dr. XXXX inició, en horas de la mañana, un Consejo de Seguridad, y cuando llegó el Sr: Secretario de Gobierno Municipal, Dr. YYYY, aquél le expresó que no lo consideraba digno de ejercer esas funciones y ordenó al coronel Héctor Flavio Pachón, Comandante de la Segunda Brigada de Infantería de Marina N. 2 hacer públicas las acusaciones en contra del Dr. YYYY. “El oficial de la armada –prosigue el informe-, manifestó que en horas de la noche del 17 de octubre el Dr. YYYY había ido a su casa y le había solicitado cambiar la cocaína incautada, por cuanto muchas vidas correrían peligro, incluyendo la de él y de su familia. Le solicitó igualmente ‘bajar la presión’ en los sitios en donde se estaba ejerciendo la misma (sic) contra el narcotráfico”. El Presidente preguntó entonces si había funcionarios de la Fiscalía o el Das, y al obtener respuesta afirmativa “dispuso la conducción del Doctor YYYY ante esa autoridad judicial, bajo la vigilancia de la Procuraduría”, y de lo ocurrido se levantó un acta por parte del Coronel Flavio Buitrago Delgadillo. 2 3 Es importante destacar que no se trató de una detención o privación de libertad, como lo indicó en su informe el Procurador Provincial: “La Fiscal

especializada, Dra. Luz Piedad Suárez Franco, quien asumió el caso, explicó al doctor YYYY que no se encontraba detenido y que simplemente se estaba judicializando el caso…Con base en la denuncia pública del Coronel Héctor Pachón y el informe manuscrito del Secretario de Seguridad Presidencial, esta Procuraduría en la fecha profirió auto de citación a audiencia en contra del doctor YYYY, tipificó provisionalmente su conducta en el ilícito disciplinario contemplado en el numeral primero del artículo 48 de la ley 734 de 2002…”. Sobre lo ocurrido obra también otro informe al Sr. Procurador General de la Nación (e), Dr. Carlos Arturo Gómez Pavajeau, también del 27 de octubre de 2006, suscrito por la Dra. Gloria Edith Ramírez Rojas, en su calidad de Procuradora Regional del Valle y testigo directa, quien insiste en que advirtió a todas las autoridades “que al doctor YYYY no se le podía detener por no encontrarse en flagrancia y no mediar orden de captura de autoridad competente, en lo que fue muy reiterativa, no solo con ella sino también con el doctor Peñate, Director Nacional del DAS, a quien también le hice aclaración sobre lo mismo…”. Sin embargo de lo anterior, cuando la Comisión Especial Delegada para la policía nacional, vigilancia judicial y policía judicial de la Procuraduría abrió investigación preliminar disciplinaria en contra del director del DAS ya mencionado, el coronel Flavio Buitrago Delgadillo y otros, el 16 de noviembre de 2006, ordenó, en su parte final, “compulsar copia de estas diligencias con destino a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes,

para su conocimiento y fines pertinentes, en lo que tiene que ver con las actuaciones del señor Presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 312 de la ley 5 de 1992”. De los hechos reseñados, excluida como está la situación de una privación ilegal de libertad, lo que resultaría en términos jurídicos sería la imputación al Sr. Presidente de la época del delito de abuso de autoridad cuya definición típica se encuentra en el artículo 416 del Código Penal en los términos siguientes: “Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. Esta figura de delito tiene elementos normativos y subjetivos que no parecen darse en los hechos sucedidos, con la correspondiente ausencia de dolo criminal propio del abuso de autoridad; pues según pacífica jurisprudencia “tanto el código anterior como el actual exigen, además, en el abuso de autoridad, que el acto abusivo sea ‘arbitrario o injusto’. No es fácil diferenciar estas dos nociones. Según la teoría más aceptada, el acto arbitrario requiere un ingrediente subjetivo que no tiene el acto injusto. 3 4 “Algún autor (Spizuoco) define el acto arbitrario diciendo que ‘consiste en la actitud psíquica de quien voluntaria y conscientemente sustituye el propio capricho y los propios fines personales a la voluntad de la ley y al interés

público’. Lo injusto es simplemente lo contrario al derecho y la noción, así, es más amplia que la de acto arbitrario ya que no requiere ninguna finalidad específica”. (CSJ, Cas. Penal, Auto abr. 22/82. Rad. 26373. M. P. Luis Enrique Romero Soto). Esa doctrina conduce, en el caso de autos, a una pregunta más profunda: ¿El entonces Presidente Uribe tenía el deber de callar, en ese Consejo de Seguridad en Buenaventura, la noticia grave y circunstanciada de hecho indicativo de delito, recibida de parte del Comandante de la Segunda Brigada de infantería de marina, y limitarse a una indicación privada o confidencial de que denunciara en otra ocasión ante la Fiscalía que el Secretario de Gobierno de la alcaldía de aquella ciudad había procurado “cambiar” una cantidad de droga incautada y dado consejo de atenuar la persecución al narcotráfico en la región, en vez de denunciar lo sabido, en presencia de la Procuraduría y la Fiscalía, conminando al alto oficial de la Armada a expresar en público lo que a éste le había propuesto el Secretario mencionado, como en efecto ocurrió? No parece lógico ni acertado responder afirmativamente, si se considera el estatuto jurídico de las denuncias penales, a la luz de las normas al respecto y de la especial vinculación del Presidente a éstas: El artículo 27 de la ley 600 de 2000 impone el deber de denunciar todos los hechos que prima facie tengan connotaciones delictivas, así: “Toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga

conocimiento y que daban investigarse de oficio. “El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente”. Tal deber se hace extremo en la situación de los funcionarios públicos, pues en caso de su incumplimiento doloso se incurre en el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia, descrito así en el Código Penal: “Art. 417. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. Desde la perspectiva del bien jurídico tutelado cabe indicar que no se siente que el proceder del primer mandatario haya lesionado a la administración pública; se percibe que lo ocurrido no fue contrario al orden normativo en su conjunto (conglobado), se puede considerar razonablemente que fue una respuesta adecuada (aunque excesiva en cuanto al modo o la manera, lo 4 5 que se analizará al final de este concepto), a la exigencia de valores ético sociales de conducta que el Derecho Penal toma para traducirlos en prescripciones normativas: ‘no matarás’, en el caso de la vida; ‘no hurtarás’, en el caso del patrimonio económico, etc. Hans Welzel estuvo entre los primeros en plantear esta adecuación social de la conducta como una causa de atipicidad, señalando que tenía especial aplicación en el caso de

actividades aprobadas o permitidas por el Derecho, aunque de ella resultaran consecuencias negativas: así, las intervenciones quirúrgicas de urgencia pueden lesionar al paciente para salvarle la vida, los deportes de riesgo, como el boxeo, pueden causar lesiones leves, el padre puede prohibir a su hijo menor salir de noche sin incurrir en privación ilegal de libertad, no hay tipicidad de hurto si el propietario consiente en perder la cosa, tampoco lo hay si la cosa es una bagatela, las autolesiones no son delitos, y otros casos análogos. En términos de dogmática actual, las situaciones paradójicas como la sucedida en ese Consejo de Seguridad, en que por una parte obraba la presunción de inocencia del denunciado y por otra la adecuación social positiva de una denuncia justa, sin entrar en el mérito que diera o no la investigación posterior, es tratada de la siguiente manera: “Es necesario considerar que cuando una norma prohíbe hacer lo que otra prohíbe omitir (el médico que debe denunciar una enfermedad infecciosa y al mismo tiempo guardar el secreto profesional), existe una aparente contradicción que debe resolverse mediante la interpretación adecuada de ambas normas para establecer cuál prevalece. Es función de los jueces compatibilizar las normas deducidas de los tipos penales y establecer cómo una recorta o prevalece sobre la otra, o bien, deben declarar la inconstitucionalidad de una de ellas. Si el legislador real no es racional, el juez siempre tiene el deber constitucional de serlo y de eliminar las contradicciones del legislador. “El cumplimiento de un deber jurídico tiene lugar cuando un mandato recorta

una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella: la autoridad que allana no incurre en una violación de domicilio, el oficial de justicia que secuestra no incurre en un hurto, el policía que detiene al delincuente flagrante no comete una privación ilegal de libertad, el soldado que mata en la guerra no comete un homicidio, etc., porque en cualquier caso, si la autoridad, el oficial de justicia, el policía o el soldado no lo hiciesen, incurrirían como mínimo, en un delito de incumplimiento de sus deberes funcionales. Esto no tiene nada que ver con la justificación, es decir, con el juego armónico de una norma prohibitiva y un precepto permisivo que proviene de cualquier parte del orden jurídico: es un problema que debe resolverse entre las normas prohibitivas… “La antinormatividad no se comprueba con el mero choque de la acción con la norma deducida del tipo, sino que requiere la consideración conglobada de esa norma con las deducidas de los otros tipos penales. Los jueces no pueden admitir que los legisladores sean ciegos en una pinacoteca –aunque de hecho lo seany, por ende, deben reducir racionalmente cualquier 5 6 contradicción que surja entre normas prohibitivas, en forma que éstas aparezcan en un cierto orden normativo. A la luz de ese orden normativo se establece la antinormatividad y, recién entonces, queda libre el camino lógico para analizar en un paso posterior la antijuridicidad, o sea, la ausencia de preceptos permisivos. “No es racional que se pretenda que en estos casos existe una llamada colisión de deberes. En definitiva, en un estado de derecho todas las

colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos debe ser preferido al otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que prevalezca. Algo distinto es que el agente pueda o no reconocerlo: si en algunos casos establecer cuál es la norma que prevalece es materia de difícil discusión jurídica, lo lógico será considerar que en tales casos complejos, si el agente yerra a su respecto, incurrirá en un invencible error de prohibición que elimina la culpabilidad” (Manual de Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ediar Temis, 2006, p. 378 y ss.). Se advertía, por último, exceso en la forma o modo inicial del reclamo, no en la pertinencia de la denuncia, y consistió en el prejuzgamiento emocional revelado en la frase de que el Secretario de Gobierno de Buenaventura no era digno del cargo; ello se debe lamentar, pero en sentido estricto daba fundamento sólo para una imputación por injuria o calumnia, pero se trata de delitos querellables, y el ofendido no activó la jurisdicción penal. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita al Honorable Representante investigador, y a la Comisión de Acusación, que previos los trámites y debates de ley profieran auto inhibitorio por atipicidad subjetiva – ausencia de dolo-, y conglobante, en aplicación del artículo 327 del C.P.P. y, en consecuencia, que se archive lo actuado. Con elevada consideración, Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV/(fgg) 6