PGN - ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL - Fundamentado en el art 215 de la constitució

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Circular 11 del 19 de marzo de 2020 de la Superintendencia de Economía Solidaria que imparte instrucciones en materia de cartera de créditos por Estado de Emergencia ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Declarado por Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 para adoptar medidas contra la crisis e impedir propagación del COVID-19/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIALFundamentado en el art 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Presupuestos para la adopción de medidas de carácter general en desarrollo de los decretos legislativos El control de legalidad de los actos que expidan las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa, procurará examinar si su contenido es de carácter general, pero en particular que hayan sido expedidos en desarrollo de los decretos legislativos promulgados por el Gobierno Nacional, esto es, que tengan relación directa con el estado de emergencia, económica y ecológica decretada con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y que busquen hacer frente a la crisis o sus efectos SUPERINTENDENCIA DE ECONOMIA SOLIDARIA-Función de instruir a las organizaciones vigiladas del sector solidario sobre la manera de cumplir disposiciones que rigen su actividad CIRCULAR-Superintendencia de Economía Solidaria impartió instrucciones en conexidad con los fundamentos de la emergencia por el COVID-19 Las medidas previstas en la Circular Externa No. 11 del 19 de marzo de 2020, expedida por

la Superintendencia de la Economía Solidaria guardan, como ésta lo arguyó en su respuesta, estrecha conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos contemplados en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por cuanto procuró brindar con carácter transitorio y extraordinario opciones de alivio a las organizaciones solidarias y asociados pertenecientes a los sectores más vulnerables, en razón a los efectos económicos negativos generados por el nuevo coronavirus Covid-19 a los habitantes del territorio nacional, en particular en lo atinente a los posibles incumplimientos o deterioro de las obligaciones que conforman la cartera de créditos del sector solidario sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, si se tiene en cuenta que en la parte motiva del referido decreto se invocó la necesidad de adoptar medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, entre ellas, la de linaje financiero, de tal manera que permitieran absorber las pérdidas económicas y proteger la fuerza laboral afectada por esta pandemia FALLO-Debe declarar legalidad de la Circular expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria en el marco de la emergencia económica social y ecológica Medio de control inmediato de legalidad

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

067

CONCEPTO No.

IUS PGN E2020-203727

Bogotá, D.C, 28 de abril de 2020 Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente Sección Segunda, Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001031500020200096400

Asunto: Control inmediato de legalidad de la Circular 11 del 19 de marzo de 2020, expedida por el Superintendente de la

Economía Solidaria.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11) Incluye renuncia a términos.

En ejercicio del medio de control de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, en el que declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días», con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento jurídico artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.

En el marco de la citada emergencia, la Superintendencia de Economía Solidaria expidió la Circular 11 del 19 de marzo de 2020, a través de la cual impartió “instrucciones prudenciales en materia de cartera de créditos, con el fin de mitigar los

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II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD QUE EXPIDIÓ EL ACTO ADMINISTRATIVO A través de memorial de fecha 17 de abril de 2020, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Economía Solidaria se pronunció sobre el acto sub judice, así: “La Circular Externa No. 11 del 19 de marzo de 2020 centra sus esfuerzos en poner a disposición de todas las organizaciones solidarias y de sus asociados todas las opciones propias de las funciones y facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria encaminadas a brindar opciones de alivio a las entidades y personas pertenecientes a los sectores más vulnerables en relación con los posibles incumplimientos o deterioro de las obligaciones que conforman la cartera de créditos de las entidades del sector solidario sometidas a la

vigilancia de esta Superintendencia:

1. Contexto y extensión temporal de las medidas previstas en la Circular Externa

No. 11 del 19 de marzo de 2020 por medio de la cual se imparten instrucciones prudenciales en materia de cartera de créditos: 1.1. Las instrucciones consagradas en la Circular Externa No. 11 del 19 de marzo de 2020 estaban basadas en las cifras que soportan los análisis y evaluaciones del comportamiento de la cartera y en los estados financieros de las entidades vigiladas, en un escenario estresado como consecuencia de la emergencia sanitaria internacional y tienen como finalidad apoyar las acciones adoptadas por el Gobierno Nacional en consideración los hechos económicos y sociales que afronta el país actualmente. 1.2. En razón a la percepción en los indicadores de desempleo y disminución de ingresos de la población colombiana en general se hace necesario que esta Superintendencia imparta los criterios para que las entidades del sector solidario adelanten las acciones que permitan mitigar el potencial o real deterioro de su cartera de créditos. 1.3. Las medidas de previstas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en la Circular Externa No. 11 del 19 de marzo de 2020 tiene una vigencia temporal de ciento veinte (120) días calendario. Medio de control inmediato de legalidad

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E2020-203727 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 1.4. Las medidas adoptadas por esta Superintendencia están orientadas en dos (2) frentes; uno, la atención de las obligaciones por parte de los deudores del

sector, y dos, la constitución de provisiones (…)” Más adelante, concluyó: “De lo descrito se puede establecer con claridad que las medidas previstas en la Circular Externa No. 11 del 19 de marzo de 2020 expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria tienen un carácter transitorio y extraordinario y se alivian tanto a los asociados de las organizaciones solidarias que son titulares de un crédito, como a las entidades vigiladas por esta Superintendencia”. III.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe en determinar si las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Economía Solidaria, por medio de la Circular 011 del 19 de marzo de 2020, para mitigar los efectos de la emergencia económica y social decretada por el Gobierno Nacional, desarrollan a cabalidad el Decreto Legislativo 417 de 2020. 3.1. Cuestión previa: Antes de resolver el problema jurídico propuesto, la Delegada considera necesario verificar si en este caso se cumplen los presupuestos establecidos en los artículos 136 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 137 de 1994, que expresamente consagran: LEY 1437 DE 2011: "ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si

emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Medio de control inmediato de legalidad

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son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:

1. Que se trate de un acto de contenido general.

2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa

3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto). Al respecto, dicha Corporación expresó recientemente2: “Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (iv) cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (se destaca), como lo determina el precitado artículo 11 de la Ley 137 de 1994” (Negrillas del texto). 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. 2 Auto del 31 de marzo de 2020, exp 11001-03-15-000-2020-00948-00, MP Dr Carmelo Perdomo. Medio de control inmediato de legalidad

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6 En esta misma decisión judicial, el Ponente agregó: “Sobre este último aspecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003, sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» (negrilla del despacho). En este orden de ideas, resulta claro que la Circular 7 de 17 de marzo de 2020, orientada a dar lineamientos relacionados con el funcionamiento interno del DANE, mientras subsistan las causas que dieron lugar a la emergencia sanitaria, está dirigida a sus servidores y, en esa medida, no constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA.” Por tanto, el control de legalidad de los actos que expidan las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa, procurará examinar si su contenido es de carácter general, pero en particular que hayan sido expedidos en desarrollo de los decretos legislativos promulgados por el Gobierno Nacional, esto es, que tengan relación directa con el estado de emergencia, económica y ecológica decretada con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y que busquen hacer frente a la crisis o sus efectos. En el presente caso, se advierte que la Circular 011 de 2020, fue expedida, de una parte, con fundamento en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, que dispone: “ARTICULO 36. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA SOLIDARIA. Son facultades de la Superintendencia de la

Economía Solidaria para el logro de sus objetivos:

22. Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera cómo deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.” De otro lado, el acto sub lite señaló que se dictaba en concordancia con el Decreto Legislativo 417 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta días, para adoptar las medidas necesarias, conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos derivados de la pandemia COVID-19, estos es, no solo desde el punto de vista sanitario y de salud, sino también en relación con los Medio de control inmediato de legalidad

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E2020-203727 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 efectos económicos producidos, lo que advierte desde ya un factor de conexidad entre la Circular 11 de 2020 con el aludido decreto, puesto que éste procura conjurar el eventual deterioro o incumplimiento de las obligaciones financieras y de diferente naturaleza, como lo son la cartera de créditos existentes a favor de todas las organizaciones del sector solidario sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria, brindando opciones de alivio tanto a las organizaciones

solidarias, como a las personas pertenecientes a los sectores más vulnerables. Así las cosas, es evidente que se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por cuanto el acto sub judice fue expedido en el marco de la declaratoria de emergencia económica ordenado por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, y además, porque es un acto de contenido general, pues está dirigido a las organizaciones de economía solidaria vigiladas y estableció directrices y procedimientos respecto de la cartera de créditos de sus asociados, que les permitieran a las partes interesadas resolver su situación de solvencia derivada de la emergencia económica declarada. 3.2. Caso concreto: Para comprender el contexto en que se expidió la Circular y determinar si sus 6 instrucciones desarrollaron adecuadamente el decreto legislativo en que se apoyó, es necesario remontarnos a las nociones básicas del crédito en el sector de la economía solidaria; entre estos conceptos, encontramos, por un lado, el concepto de las organizaciones solidarias, las cuales son estructuras de carácter privado que desarrollan objetivos colectivos, sin buscar el enriquecimiento o rendimientos de capital, y en ese orden, de conformidad con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 454 de 1998, se regulan bajo los principios de libre adhesión, la ausencia de ganancia individual, el desarrollo de la persona natural, espíritu de solidaridad, democracia, adhesión voluntaria, propiedad asociativa, cooperación participación y ayuda mutua, y si bien gozan de autonomía, autodeterminación y autogobierno, de todos modos

están sujetas al control y supervisión de la Superintendencia de Economía Solidaria, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 454 de 1998, modificado por el artículo 98 de la Ley 795 de 2003, disposición que establece: Medio de control inmediato de legalidad

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E2020-203727 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 “ARTÍCULO 34.- Entidades sujetas a su acción. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria. Para el efectivo ejercicio de sus funciones, así como de los objetivos de la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y las leyes, el Superintendente de la Economía Solidaria contará con las facultades previstas para el Superintendente Bancario, en lo que resulte aplicable a las entidades sujetas de su vigilancia. En consecuencia, el

régimen de toma de posesión previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se aplica a las entidades sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria en lo que resulte pertinente de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” (Subraya fuera de texto) Es claro, entonces, que la Superintendencia de Economía Solidaria era la entidad competente para expedir la Circular 11 de 2020, por ser la encargada de vigilar, inspeccionar y controlar las cooperativas y organizaciones de economía solidaria, en consecuencia, para regular la actividad y operaciones crediticias a su cargo. Por otra parte, teniendo en cuenta la regulación contenida en la Circular 11 de 2020, es necesario precisar que el contrato de crédito se define como una operación financiera, en la que una persona llamada acreedor realiza un préstamo por una cantidad determinada de dinero a otra persona denominada deudor, quien se compromete a devolverla con el pago de los intereses convenidos, más el valor de los seguros y otros costos asociados, y dentro de su estructura se fijan los términos en que se va a desarrollar, acuerdo que se constituye en ley para las partes. En el presente caso, se advierte que el Superintendente de Economía Solidaria, mediante el acto sub judice reguló, en la primera instrucción, la posibilidad de modificar los créditos a solicitud del deudor asociado o en virtud de la iniciativa de la entidad acreedora, respecto a las condiciones que inicialmente se pactaron atendiendo el menoscabo de la capacidad de pago del asociado, al consagrar:

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E2020-203727 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 “1. Modificar a solicitud del deudor o por iniciativa de la organización solidaria que otorgó el crédito, previo acuerdo con el deudor, las condiciones inicialmente pactadas de los créditos, con el fin de permitirle la atención adecuada de su obligación ante el potencial o real deterioro de su capacidad de pago, sin que estos ajustes sean considerados como una reestructuración en los términos señalados en el capítulo II, de la Circular Básica Contable y Financiera, siempre y cuando durante los últimos seis (6) meses el crédito no haya alcanzado una mora consecutiva mayor a sesenta (60) días para microcrédito y consumo; y noventa (90) días para comercial y vivienda. En caso contrario, cualquier modificación en las condiciones iniciales de los créditos deberá considerarse como una reestructuración. Las nuevas condiciones de estos créditos deben tener en cuenta el análisis de la capacidad de pago del deudor, sin desmejorar las garantías.” “2. Las organizaciones solidarias podrán establecer periodos de gracia que atiendan a la situación particular del asociado, para los créditos que al 29 de febrero de 2020 no presenten mora mayor o igual a 30 días (incluidos los reestructurados), sin que dicho periodo de gracia se considere como un factor de mayor riesgo en el monitoreo de la cartera. En estos casos, la organización podrá continuar con la causación de intereses y demás

conceptos durante este periodo. Una vez culminado el periodo de gracia y con el fin de restablecer la viabilidad financiera del deudor, las entidades podrán acogerse a lo señalado en el numeral 1 de la PRIMERA instrucción.  Por el periodo de gracia establecido, estos créditos conservarán la calificación que tenían al 29 de febrero de 2020, y sólo después del mismo deben recalificarse de acuerdo con el análisis de riesgo de la organización solidaria. Por lo tanto, durante dicho periodo de gracia su calificación en las centrales de riesgo se mantendrá inalterada.“ “3. Tratándose de créditos rotativos y tarjetas de créditos para los asociados que se encuentren en las condiciones aquí previstas, no procederá por parte de la organización solidaria la restricción en la disponibilidad de los cupos, salvo que por consideraciones de riesgo así lo determinen. Para los créditos cobijados por las medidas adoptadas por la organización solidaria en aplicación a la presente Circular, se deberá contar con un sistema de control que permita la identificación y seguimiento de las operaciones, incluida la calificación de riesgo de éstas.“ Por tanto, los requisitos para poder cambiar las condiciones iniciales del crédito están supeditadas a que se produzca una (i) disminución de la capacidad de pago del deudor (ii) que no haya incurrido en mora dentro de los 6 últimos meses mayor a 60 días para microcrédito y consumo y 90 días para el comercial y vivienda, pues de ser así se considera que no procede la modificación de los términos del crédito, en tanto que constituiría una reestructuración del mismo, como lo indica la Circular Básica Contable (Circular 100 de 1995), expedida por la Superintendencia Financiera.

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E2020-203727 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 En este orden de ideas, es necesario revisar si el deudor estaba cumpliendo o no con la obligación antes de la declaratoria de emergencia económica, toda vez que se entiende que durante ese interregno las circunstancias de tiempo, modo y lugar se ajustaban a los parámetros que en circunstancias normales se pactaron para celebrar el contrato crediticio y, en ese orden, al estar cumpliendo con las obligaciones acordadas, a solicitud propia o por iniciativa de la organización solidaria, según se dijo, se realizará la revisión de las condiciones iniciales del crédito para variarlas favorablemente, atendiendo la nueva realidad económica existente generada por el estado de pandemia derivada del coronavirus, de lo contrario no es posible reformarlas y se entenderá reestructurado el crédito, es decir, reformado sin la posibilidad de aplicar las prerrogativas que contemplen las organizaciones solidarias con el fin de conjurar la crisis. Adicionalmente, la regulación fija unos tiempos para revisar el cumplimiento o no del deudor solidario, puesto que no es lo mismo ser titular de un crédito rotativo o de consumo (al asociado se le aprueba un monto previamente que puede utilizar en su totalidad o parcialmente en cualquier momento), a uno de vivienda (para adquirir habitación propia sujeta a garantías adicionales), o comercial (crédito a corto plazo), de ahí que establece como requisito que en un interregno de 6 meses no pudo

incurrir en mora, para los primeros, en 60 días y, los segundos, en 90 días, distinción que se justifica por la naturaleza del crédito, por ende, no desconoce el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, toda vez que no se advierte que genere discriminación alguna. En relación con el periodo de gracia previsto en el numeral 2º del ordinal primero de la Circular, se requiere que el deudor no haya estado incurso con corte al 29 de febrero de 2020, en mora mayor a 30 días, debido a que al estar incumpliendo con la obligación crediticia con anterioridad a la declaratoria, no le asiste el derecho al beneficio, toda vez que la situación de calamidad en el país es posterior a esta fecha, caso en el cual se continuará con la causación de intereses, dado que se entiende que en ese lapso previo de tiempo las circunstancias eran de normalidad económica. A su vez, respecto al numeral 3º de la primera instrucción, se previó que los deudores que se encuentren en las circunstancias previstas anteriormente, esto es, Medio de control inmediato de legalidad

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restringirles el cupo en los eventos de créditos rotativos y tarjetas de crédito, en la medida en que les impediría hacer uso de la misma para solucionar problemas de iliquidez, dadas las circunstancias generadas o derivadas de la calamidad sanitaria que atraviesa el país y que afecta a los asociados, presupuesto que se ajusta a las previsiones establecidas por el Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo 417 de 2020. Ahora bien, la segunda instrucción reguló un periodo transitorio para la aplicación de la medida, la cual no puede extenderse a créditos diferentes a los establecidos en la instrucción antes examinada, al indicar: “SEGUNDA. Por el periodo transitorio, los cambios a las condiciones de los créditos en los términos aquí señalados y en atención a lo previsto en el Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera, no se entenderán como una práctica generalizada para la normalización de cartera.”. En efecto, la Circular prevé que durante el periodo establecido la variación de las condiciones de los créditos se circunscriben a los casos específicos descritos en la primera instrucción, por consiguiente, no se puede ampliar a otros eventos en los que se pretenda ajustar la cartera crediticia, pues se desnaturalizaría la finalidad que busca la medida, esto es, beneficiar solo a los asociados que se encuentran en dificultad de cumplir con las obligaciones adquiridas con anterioridad a la emergencia, pero que venían respondiendo a cabalidad con los términos establecidos en los créditos. De otra parte, se observa que la instrucción tercera va dirigida a los deudores asociados que a 29 de febrero de 2020, tuvieran sus créditos en estado de

reestructurados, así lo dispuso al prescribir: “TERCERA. De manera general los créditos que al 29 de febrero de 2020 estuvieran en condición de reestructurados y como consecuencia de la coyuntura incurran en mora, su calificación de riesgo se mantendrá inalterada y no le serán aplicables las instrucciones del literal e) del numeral 2.4.3.1., del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Medio de control inmediato de legalidad

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en virtud de la pandemia le impide pagar la obligación en los términos establ