PGN - ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL - Criterio de necesidad

Procurador General ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Los decretos deben guardar conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria/ESTADO DE EMERGENCIA SOCIALLas medidas adoptadas deben ser razonables y proporcionadas Se debe examinar la conexidad de las medidas adoptadas con los hechos que motivan la declaratoria del estado de emergencia y la sujeción de éstas a los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, al tenor de los artículos 8º a 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (…) La condición transitoria de las medidas tomadas, que en su mayoría buscan garantizar el acceso a la infraestructura disponible y, que cuando ésta no existe o no puede operar impone unas servidumbres para instalar los equipos necesarios, permiten afirmar que las medidas adoptadas por el decreto bajo examen, además de indispensables, son razonables y proporcionadas. ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Criterio de necesidad Los procesos expeditos que se establecen y las competencias especiales que se otorgan, también responden a un criterio de necesidad, pues de seguirse los procesos ordinarios y de exigirse todos los permisos requeridos, no sería posible superar de manera oportuna la situación generada por la crisis, ni garantizar la continuidad del servicio de comunicaciones que, como se dice atrás, es indispensable para afrontar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. Bogotá, D.C., sello (23 FEB 2011) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4829 del 29 de diciembre de 2010, “Por el cual se adiciona la Ley

1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente RE-189. Concepto 5099. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2º, 278 numeral 5º, y 241 numeral 7º de la Constitución Política, y en el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991, rindo concepto en relación con el asunto de la referencia. Procurador General Concepto 5099.

1. Antecedentes.

El Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”, consagrado en el artículo 215 Superior, por medio del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010. Dentro de este estado de emergencia, se dictó el 29 de diciembre de 2010 el Decreto 4829, cuyo texto es el siguiente: DECRETO 4829 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2010 "Por el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4560 de 2010" DIARIO OFICIAL No. 47.938 del 30 de diciembre de 2010

MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las facultades que le confiere el articulo 215 de la

constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de diciembre 7 de 2010 y, CONSIDERANDO Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia. Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. Que mediante Decreto número 4560 de 2010 fue declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de expedición de dicho decreto, esto es, a partir del 7 de diciembre de 2010, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos. Que tal y como se menciona en dicho Decreto como consecuencia del extraordinario fenómeno de La Niña, se ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de servicios

públicos esenciales y se ha perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional. Que como consecuencia del extraordinario fenómeno invernal, se han producido inundaciones que han afectado las infraestructuras y las redes 2 Procurador General Concepto 5099. de telecomunicaciones impactando la continuidad en la prestación del servicio y la actividad económica y social en el territorio nacional. Que el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en el acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de la niña en todo el territorio nacional, ha provocado graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros educativos, hospitales y daños en la infraestructura de los servicios públicos. Que la provisión de los servicios de telecomunicaciones es un servicio público esencial de acuerdo con lo previsto en los artículos 10 y 73 de la Ley 1341 de 2009. Que el artículo 8 de la Ley 1341 de 2009 establece que en casos de atención de emergencia, conmoción interna y externa, desastres, o calamidad pública, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán poner a disposición de las autoridades de manera gratuita y oportuna, las redes y servicios y darán prelación a dichas autoridades en la transmisión de las comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección de la vida humana. Igualmente darán prelación a las autoridades en la transmisión de

comunicaciones gratuitas y oportunas para efectos de prevención de desastres, cuando aquellas se consideren indispensables y que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán suministrar a las autoridades competentes, sin costo alguno, la información disponible de identificación y de localización del usuario que la entidad solicitante considere útil y relevante para garantizar la atención eficiente en los eventos descritos en el presente artículo. Que el artículo 4 numeral 10 de la Ley 1341 de 2009 establece que el Estado intervendrá en el sector de las TIC para lograr entro otros fines, imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad pública. Que el artículo 22 numeral 5 de la Ley 1341 de 2009 establece que la Comisión de Regulación de Comunicaciones podrá definir las condiciones en las cuales podrán ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos eficientes. Que el artículo 22 numeral 10 de la Ley 1341 de 2009 establece que la Comisión de Regulación de Comunicaciones podrá imponer de oficio o a solicitud de parte, las servidumbres de acceso, uso e interconexión y las condiciones de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar los costos correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de parte las condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo, determinar la interoperabilidad de plataformas y el

interfuncionamiento de los servicios y/o aplicaciones. Que se hace necesario establecer un procedimiento expedito para garantizar el acceso y uso de infraestructura de otros servicios y de los servicios de telecomunicaciones, así como de las redes de telecomunicaciones a otros proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que lo requieran para garantizar la continuidad del servicio. 3 Procurador General Concepto 5099. Que se hace necesario establecer un procedimiento expedito para garantizar el uso de los predios o bienes de propiedad privada para la instalación de la infraestructura y redes de telecomunicaciones con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos.

DECRETA: Artículo 1°, Adicionar los siguientes parágrafos al artículo 8° de la Ley 1341 de 2009: Parágrafo primero: Con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en particular para garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y redes de telecomunicaciones, todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones están obligados a permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata. De igual manera, todo operador o proveedor de servicios públicos que tenga infraestructura estará obligado a permitir el acceso y uso de la misma en forma inmediata.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones a solicitud de parte o de manera ofíciosa, podrá imponer una servidumbre provisional en forma inmediata para garantizar el uso de las redes e infraestructura ante la negativa del proveedor respectivo. En el evento en que el proveedor a quien se solicite el acceso y uso al que se

hace referencia en este artículo, se niegue a otorgarlo de manera inmediata, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, previa aprobación del Comité de Comisionados de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de oficio o a solicitud de parte y sin que sea necesario el agotamiento de la etapa de negociación directa que prevé el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, fijará las condiciones económicas, técnicas y jurídicas en que debe darse dicho acceso y uso, dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud, condiciones que regirán exclusivamente durante el periodo del estado de emergencia económica, social y ecológica de que trata el Decreto 4580 de 2010. La servidumbre provisional deberá ejecutarse de inmediato. En caso de incumplimiento el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá imponer multas sucesivas equivalentes a cincuenta (50) SMLMV diarios. Las conciliaciones de cuentas por el acceso y uso impuesto mediante servidumbre provisional deberán hacerse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de terminación de la servidumbre impuesta. En dichas conciliaciones se tendrán en cuenta los cargos por el acceso y uso de las redes e infraestructura acordado por los operadores, o en caso contrario, los determinará la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Parágrafo segundo: Con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en particular para garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y redes de telecomunicaciones, la provisión de redes y

servicios de telecomunicaciones se declara como de utilidad pública. Los predios deberán soportar todas las servidumbres legales que sean necesarias para la garantizar la prestación y continuidad en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. Se entenderá que la servidumbre de ocupación de terrenos comprenderá el derecho a construir la infraestructura necesaria e instalar todas las obras y servicios propios para la construcción e instalación de las redes de 4 Procurador General Concepto 5099. telecomunicaciones y del ejercicio de las demás servidumbres que se requieran. Para la imposición de servidumbres se seguirá el procedimiento previsto en la Ley 1274 de 2009. En cualquier caso, las ocupaciones no podrán ser permanentes. Las autoridades judiciales tendrán en cuenta que los requisitos de información a que se refiere dicha ley serán las que aplique al sector de las TIC, de acuerdo con la norrnatividad vigente.

Parágrafo tercero: Las entidades del orden nacional y territorial deberán garantizar el despliegue de infraestructura para lo cual deberán dar prelación a la expedición de los permisos de instalaciones de telecomunicaciones. Para ello, bastará la autorización de la respectiva secretaria de planeación municipal o distrital, o de la autoridad del orden nacional según su respectiva competencia, sin que sea necesario aportar estudios técnicos, de licencia de construcción, estudios de seguridad, entre otros, que se encuentren relacionados con la atención de la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de

2010. Artículo 2°. VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su

expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

2. Aclaración previa.

Es menester advertir que en el Concepto 5080, rendido en el trámite del expediente RE-171, se solicitó a la Corte declarar exequible el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, “Por la cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”. Por tanto, los decretos dictados dentro de este estado de emergencia, como el que ahora se examina, serán objeto de análisis tanto en su proceso de formación como en su contenido por el Ministerio Público, en los términos establecidos en la Carta.

3. Análisis jurídico del Decreto 4829 de 2010.

El Decreto 4829 del 29 de diciembre de 2010, que está suscrito por el Presidente de la República y todos los ministros, se funda en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 que declaró el estado de excepción y tiene como propósito garantizar el acceso y continuidad de los servicios de telecomunicaciones para atender las necesidades relacionadas con la emergencia. 5 Procurador General Concepto 5099. La norma establece una serie de medidas provisionales, mientras dure la emergencia. Entre ellas se encuentran las siguientes: (i) obligar a todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata; (ii) facultar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para imponer servidumbres provisionales para garantizar el uso de las redes e infraestructura, ante la negativa del proveedor

respectivo; (iii) establecer un procedimiento expedito de fijación de condiciones económicas, técnicas y jurídicas para el referido acceso y uso; (iv) declarar de utilidad pública la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, para garantizar la continuidad los mismos: (v) definir el concepto de servidumbre de ocupación de terrenos y el procedimiento para la imponerla, así como el deber de las autoridades públicas de garantizar el despliegue de infraestructura, dando prelación a la expedición de permisos de instalaciones de telecomunicaciones. Al estar firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros, haber sido dictado dentro de la vigencia del estado de emergencia, y contar con una motivación suficiente, respecto del Decreto Legislativo 4829 de 2010 no se advierte vicios en su proceso de formación. En cuanto al contenido material del decreto en comento, se debe examinar la conexidad de las medidas adoptadas con los hechos que motivan la declaratoria del estado de emergencia y la sujeción de éstas a los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, al tenor de los artículos 8º a 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. El decreto bajo estudio, a partir de su relación con las causas de la emergencia y de su propósito, que no puede ser otro que conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos, pretende garantizar la continuidad 6 Procurador General Concepto 5099. de las comunicaciones en las zonas afectadas, a efecto de atender las necesidades que se presentan con ocasión de la emergencia.

Un examen puntual revela que el Decreto 4829 de 2010 armoniza con algunas de las motivaciones invocadas en el Decreto 4580 de 2010, en especial las aludidas en los considerandos 1.1, 1.6., 3.1, 3.10, 3.14, y 3.17. Por ello, se advierte conexidad formal entre el decreto examinado y las circunstancias que motivan la declaratoria de la emergencia, conforme lo precisa la Corte en las Sentencias C-179 de 1994 y C-216 de 1996. Uno de los aspectos de mayor importancia en el manejo de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, es la garantía de la eficiencia y eficacia de los sistemas de telecomunicaciones. No hay duda de que unas comunicaciones adecuadas son indispensables para poder atender, de manera pronta y adecuada, los requerimientos de las personas damnificadas, de las autoridades y de las personas encargadas de las tareas emprendidas para conjurar la crisis o mitigar sus efectos. Tampoco hay duda de que la infraestructura de comunicaciones que no resultó afectada por el desastre, y que puede operar, debe poder ser usada por los operadores que lo requieran, pues no hay otra manera de garantizar la continuidad de este servicio, que es crucial en circunstancias de desastre. Es razonable y se enmarca dentro de la Constitución que el Gobierno busque asegurar la continuidad de las comunicaciones, para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. La condición transitoria de las medidas tomadas, que en su mayoría buscan garantizar el acceso a la infraestructura disponible y, que cuando ésta no existe o no puede operar

impone unas servidumbres para instalar los equipos necesarios, permiten afirmar que las medidas adoptadas por el decreto bajo examen, además de indispensables, son razonables y proporcionadas. 7 Procurador General Concepto 5099. Los procesos expeditos que se establecen y las competencias especiales que se otorgan, también responden a un criterio de necesidad, pues de seguirse los procesos ordinarios y de exigirse todos los permisos requeridos, no sería posible superar de manera oportuna la situación generada por la crisis, ni garantizar la continuidad del servicio de comunicaciones que, como se dice atrás, es indispensable para afrontar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. En suma, el poner la infraestructura privada al servicio de todos los operadores, sean privados o públicos; el establecer una competencia y un proceso para garantizar con prontitud que así ocurra; el disponer la existencia de unas servidumbres necesarias para que las comunicaciones no se interrumpan; y el dejar en claro que todas las medidas adoptadas son transitorias; contribuye de manera eficaz al adecuado manejo del desastre, pues permite brindar ayuda oportuna a todo aquél que la requiera, coordinar las ayudas y las acciones, y emprender tareas cruciales de evacuación, reubicación y atención humanitaria.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar exequible el Decreto Legislativo 4829 de 2010. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 8