PGN - ESTADO DE EXCEPCION - Control de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución que adopta medidas transitorias de la superintendencia de notariado y registro para la prevención del coronavirus. ESTADO DE EXCEPCION-Fundamento legal/ESTADO DE EXCEPCION-Control de legalidad. “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. ” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional; el artículo 2º consagró :“Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos

humanos de conformidad con los tratados internacionales.” CONTROL DE LEGALIDAD-Jurisprudencia del consejo de estado/CONTROL DE LEGALIDAD-La integralidad, la conexidad y la proporcionalidad/CONTROL DE LEGALIDAD-Requisitos de forma. CONEXIDAD-Con el decreto declarativo 417 de 2020 y decreto legislativo 440 de 2020. El virus COVID-19, ha sido una pandemia con terribles consecuencias a nivel mundial, con un alto nivel propagación, y que ha cobrado la vida de miles de personas, generando una crisis sanitaria y económica en todos los países que han sido afectados por esta enfermedad, en razón a ello, la Organización Mundial de la Salud (OMS) realizó una serie de recomendaciones, entre las que se encuentran el distanciamiento y aislamiento social; con base en estas recomendaciones y la crisis surgida como consecuencia, el gobierno nacional se vio en la obligación de expedir una serie de normatividades, entre ellas, la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante el cual se declara el estado de emergencia sanitario, impartiendo instrucciones para la prevención y mitigación del virus en Colombia, y posteriormente el Presidente de la nación expide la Directiva presidencial 02 de 2020, en la cual establece: “Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se recupere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 “Por media de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Superintendencia de Notariado y Registro

E2020-283221 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las y actividades que desarrollan, con el fin adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde casa. Para ello, se podrán acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones (...)” “Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.” (Subrayado por fuera del texto original). Directiva que es aplicable a las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva, de la cual hace parte la Superintendencia de Notariado y Registro, y que busca el mayor uso de las tecnologías para el desarrollo de sus funciones. PROPORCIONALIDAD-Las medidas adoptadas son proporcionales a la situación actual del país generada por la emergencia en razón al virus COVID -19. 2

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E2020-283221 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

113

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-283221

Bogotá, D, C., 24 de julio de 2020.

Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión No.19

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-01286-00 (acumulado) Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución 03130 del 24 de marzo de 2020, Resolución 03325 del 11 de abril de 2020 y Resolución No. 03931 de 14 de mayo de 2020; expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio 3

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nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020. Con fecha del 24 de marzo de 2020, el Superintendente de Notariado y Registro emitió la Resolución No. 03130 de 2020, “Por la cual se adoptan medidas transitorias de la Superintendencia de Notariado y Registro para la prevención y contención del coronavirus (COVID-19)” El día 28 de marzo de 2020 se expidió el Decreto 491 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Mediante auto del 23 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, avocó conocimiento para ejercer el control inmediato de legalidad de la

Resolución 03130 del 24 de marzo de 2020. El día 11 de abril de 2020, El Superintendente de Notariado y Registro expidió la Resolución No. 03325 “Por el cual se prorroga la suspensión de términos dispuesta en la Resolución No. 03130 del 24 de marzo de 2020 y se dictan disposiciones” Mediante auto del 23 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, avocó conocimiento para ejercer el control inmediato de legalidad de la Resolución 03130 del 24 de marzo de 2020. 4

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E2020-283221 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co El Gobierno Nacional emitió el Decreto 593 de 24 de abril de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, en esta normativa ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.” La Superintendencia de Servicios de Notariado y Registro expidió Resolución No. 03931

del 14 de mayo de 2020, “Por la Cual se levantan la suspensión de términos en algunas Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos” En providencia del 28 de mayo del 2020, El Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, ordenó la acumulación del expediente 11001-03-15-000-2020-01655-00 al radicado 11001-0315-000-2020-01286-00. Posteriormente, mediante auto del 16 de junio de 2020, El Consejo Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, ordenó la acumulación del expediente 11001-03-15-000-202002228-00 al radicado 11001-0315-000-2020-01286-00. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución No. 03130 de 2020, “Por la cual se adoptan medidas transitorias de la Superintendencia de Notariado y Registro para la prevención y contención del coronavirus (COVID-19)”; la Resolución No. 03325 “Por el cual se prorroga la suspensión de términos dispuesta en la Resolución No. 03130 del 24 de marzo de 2020 y se dictan disposiciones” y La Resolución 03931 de 14 de mayo de 2020 “Por la cual se levanta la suspensión de términos en algunas Oficinas de Instrumentos Públicos”. Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son proporcionales y guardan conexidad en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto

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CONTROL DE LEGALIDAD.

El control de legalidad es el medio jurídico previsto por la ley 137 de 1994 y en la ley 1437 de 2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado1, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad” entendida esta como “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: REQUISITOS DE FORMA Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El

encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe2”, además de ello se debe revisar que la medida haya sido publicada en debida forma en la página web de la entidad. Para el cumplimiento de estos requisitos al revisar los actos administrativos, se encuentra que los mismos cumplen con los mismos, al estar numerados como “Resolución No. 03130 y fechada del 24 de marzo del 2020”, “Resolución No. 03325 y fechada al 11 de abril de 2020”, y “Resolución No. 03931 y 1 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6

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COMPETENCIA Una vez verificada la norma, se encuentra que la Superintendencia de Notariado y Registro al expedir las Resoluciones objeto de estudio, actuó conforme a sus competencias constitucionales y legales esgrimidas en los artículos 4 y 13 del Decreto 2723 del 29 de diciembre de 2014 “Artículo 13.Funciones del Despacho de Superintendente. Son funciones del Despacho del Superintendente, las siguientes:

1. Dirigir, ordenar, controlar y evaluar de conformidad con las directrices trazadas por el Consejo Directivo, el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la Superintendencia y expedir los actos administrativos y demás providencias necesarias para su cumplimiento.

19. Expedir instrucciones, circulares y otros actos administrativos relacionados con los servicios públicos notarial y registral.

CONEXIDAD El virus COVID-19, ha sido una pandemia con terribles consecuencias a nivel mundial, con un alto nivel propagación, y que ha cobrado la vida de miles de personas, generando una crisis sanitaria y económica en todos los países que han sido afectados por esta enfermedad, en razón a ello, la Organización Mundial de la Salud (OMS) realizó una serie de recomendaciones, entre las que se encuentran el distanciamiento y aislamiento social; con base en estas recomendaciones y la crisis surgida como consecuencia, el gobierno nacional se vio en la obligación de expedir una serie de normatividades, entre ellas, la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante el cual se declara el estado de emergencia sanitario, impartiendo instrucciones para la prevención y mitigación del virus 3 https://www.supernotariado.gov.co/cs/groups/public/documents/normatividad/bdax/mtc1/~edisp/

wlswccportal01175291.pdf https://www.supernotariado.gov.co/cs/groups/public/documents/normatividad/bdax/mtc1/~edisp/ wlswccportal01175433.pdf 7

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tecnologías para el desarrollo de sus funciones. Frente al Decreto 417 de 2020 que declara el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica, y el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 20204. Es necesario analizar las medidas tomadas por la Superintendencia de Notariado y Registro a la luz del Decreto 417 de 2020, el cual declara el estado de excepción y expone la necesidad de mitigar la propagación del virus COVID-19, tanto a la ciudadanía en general como en las entidades públicas, razón por la cual permite flexibilizar los horarios laborales o incluso la suspensión de términos de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, estableciendo “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.” 4 Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 8

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Esta medida se ve replicada en las Resoluciones en estudio de la siguiente manera: - Resolución No. 03130 del 24 de marzo de 2020, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro: “Suspender los términos de los trámites, procedimientos, actuaciones administrativas, actuaciones disciplinarias y procesos registrales que se encuentren en curso ante las diferentes dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, incluyendo las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos del país, desde el martes 24 de marzo de 2020 hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020” (…) Como Consecuencia de la suspensión de términos aquí ordenada, y durante el mismo tiempo, no habrá atención al público en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos del país, ni en las sedes administrativas de la Superintendencia de Notariado y Registro.” (Sic) - Resolución No. 03325 del 11 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro: “Prorrogar la suspensión de términos de los trámites, procedimientos, actuaciones administrativas, actuaciones disciplinarias y procesos registrales que se encuentren en curso ante las diferentes dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, incluyendo las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos del país dispuesta en la Resolución No. 03130 de 24 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril de 2020.” Desde ahí emerge la conexidad entre los actos administrativos y el Decreto Declarativo del estado de excepción, en otras palabras, se conectan en contemplar la medida para la

suspensión de los términos administrativos y en la necesidad de proteger tanto a la ciudadanía y como a los funcionarios públicos, necesidad que fue una de las causas para la Declaración del Estado de Excepción. El Decreto Legislativo 491 de 2020, tuvo la función de reglamentar lo establecido en el Decreto 417 de 2020, autorizando la suspensión de términos, el trabajo desde casa e incitando el uso de tecnologías: 9

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distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. (Subrayado por fuera del texto original) En este último caso, el Decreto Legislativo 491 de 2020, no solo autoriza el uso de los medios digitales, sino que además ordena a las autoridades velar por la prestación de los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa; en este sentido, dicha tarea solo es posible con herramientas como el internet. Razón por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro también estableció: Resolución 03130 del 24 de marzo de 2020: “Los siguientes servicios de la Superintendencia de Notariado y Registro continuarán estando habilitados en la página web de entidad, www.supernotariado.gov.co a. Expedición de certificados de tradición y libertad. b. Expedición de certificados de no propiedad. c. Ventilla Única de Registro. d. (…) Resolución 03325 del 11 de abril de 2020: “El aplicativo virtual de Radicación Electrónica (REL), implementado en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur, Bogotá Zona Centro y Bogotá Zona Norte, al igual que en las ochenta (80) notarías de la ciudad de Bogotá que registran en estas tres oficinas, estará habilitado hasta la fase de radicación en la Oficina de Registro que corresponda, según el trámite. 10

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E2020-283221 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Está medida cumple con la disposición expuesta en el Decreto 491 de 2020, dando la posibilidad de que el servidor público resuelva estos asuntos mediante el uso de las tecnologías y trabajando desde casa. Además de eso promueve la continuidad de los servicios a cargo del Estado, junto con el estado de normalidad de los trámites administrativos. Bajo esta misma línea de la virtualidad, la Resolución 03325 del 11 de abril de 2020 estableció, “La Superintendencia notificará o comunicará, según el caso, por correo electrónico los actos administrativos que expida, sin embargo, el término para presentar recurso se entenderá suspendido.” directriz que atiende lo plasmado en el artículo 4 del Decreto legislativo 491 de 2020, que habla de notificación de actos administrativos en la época de la emergencia sanitaria, diciendo: Artículo 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización. (Subrayado por fuera del texto original)

El artículo cuarto del Decreto legislativo 491 de 2020, suspende temporalmente la aplicación de cualquier autorización necesaria para la notificación electrónica; esta suspensión es temporal pues va “Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”; y en este sentido, el tiempo de duración de la medida está vinculado con el tiempo de duración de la emergencia sanitaria que se encuentra regulado en la Resolución 385 de 2020, que extendió la emergencia hasta 30 de mayo del 2020, y el Decreto 844 de 2020 que prorrogo dicha emergencia hasta el 31 de agosto de 2020. En reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil, reprochó el comportamiento de una entidad de orden nacional al intentar obligar a una persona a irse a notificar cuando su movilidad se encontraba claramente restringida en razón al virus COVID 19, y las normas concernientes al distanciamiento y aislamiento social; indicó la 11

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los acreedores involucrados, particularmente el del aquí accionante, al conminarlos a acudir directamente a sus instalaciones para conocer el contenido del proyecto de calificación y graduación de créditos, presentado por el promotor en el decurso concursal reprochado. Nótese, en el traslado de 3 de abril de 2020, el ente accionado advirtió a los interesados “(…) que el mencionado memorial quedaba a su disposición en el Grupo de Apoyo Judicial (Primer Piso) de esta Superintendencia de Sociedades (…)”, a sabiendas de que, para aquel entonces, los ciudadanos tenían restringida su movilidad con ocasión del aislamiento obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional, ante la emergencia sanitaria causada por el COVID -19. Esa circunstancia impidió al aquí gestor ejercer su derecho de contradicción frente al aludido proyecto de calificación y graduación de créditos, formulando las objeciones que como acreedor estimara pertinentes para la defensa de sus intereses (…)” (Subrayados por fuera del texto original) De esta manera, la medida tomada por la Resolución 03325 de 2020 guarda coherencia frente a la situación actual del país, pues en el caso hipotético en que se conmine al vinculado dentro del acto administrativo a ir de forma presencial a la entidad, y las personas no se hubiesen podido presentar y manifestar por causa del aislamiento social generado por la pandemia COVID-19, la entidad estatal pudiere estar incursa en una violación al derecho de contradicción de esta persona. Frente al Decreto 457 del 22 de marzo de 20205 y Decreto 593 del 24 de abril de 2020

que decretan el aislamiento nacional. Ahora, las resoluciones No. 03130 del 24 de marzo de 2020 y No. 03325 del 11 de abril de 2020 tomaron la medida de suspensión de la atención presencial al público; y es necesario indicar que dicha medida está claramente establecida conforme al aislamiento obligatorio expedido mediante el Decreto 457 de 2020: 5 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público 12

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ciudadano de forma presencial cuando hay un Decreto que ordena el aislamiento obligatorio en todo el territorio nacional por causa de la enfermedad COVID-19. Ahora, finalmente la Resolución No. 03931 del 14 de mayo de 2020, levanta la suspensión términos en algunas Oficinas de Registro de instrumentos