PGN - ESTADO DE EXCEPCION - Facultades al gobierno nacional

CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD-Circular 007 manejo de la correspondencia de la Fiscalía General de la Nación durante la cuarentena, por razón del COVID-19. ESTADO DE EXCEPCION-Procedencia del control inmediato de legalidad/ESTADO DE EXCEPCION/Facultades al gobierno nacional/ESTADO DE EXCEPCION-Requisitos para que proceda el control de legalidad. Que de acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró :(…). A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, establece los requisitos para que proceda el control de legalidad: (…).

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Instrucciones dadas a los funcionarios para el trámite de las solicitudes/FISCALIA GENERAL DE LA NACION/Instrucciones para la ciudadanía en general/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Sistema de denuncia digital en la plataforma “a denunciar”. Las medidas adoptadas en la Circular 007 del 26 de marzo de 2020, no modifican, crean o extinguen situaciones jurídicas. Lo referente a las “INSTRUCCIONES PARA LA CIUDADANÍA EN GENERAL”, que aunque podrían denominarse como una medida de orden general, al ser su destinatario indeterminado y abstracto, no por ello es procedente el control de legalidad, en razón a que dichas instrucciones lo que pretendne es recordar a la ciudadanía los canales de radicación de peticiones, quejas, reclamos y sugerencias, y el sistema de denuncia digital en la plataforma “A DENUNCIAR”. Estas instrucciones al ciudadano son el desarrollo de las directrices dadas por la Ley 1712 de 2014 (Ley de transparencia), y no con base en estado de emergencia económica y social en razón al COVID – 19, el hecho de recordar el uso en una circular, no lo hace objeto del control de legalidad, pues en caso contrario generaría un desgaste innecesario para la administración de justicia. Nota: La plataforma digital “A DENUNCIAR”, es un programa anunciado mediante boletín 20925 del 26 de julio del 2017, aunque avivado por causa de la emergencia sanitaria y el estado de emergencia, viene implementándose desde hace aproximadamente dos años. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Frente a simples actos administrativos de servicio/CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Aunque la circular objeto de análisis

guarda relación con los decretos legislativos 491 del 28 de marzo de 2020 y 417 de 2020, no desarrolla su contenido normativo.

Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-197190 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Las medidas o lineamientos descritos en la circular 007 de 2020, consisten en parte, al acatamiento y reproducción de la ley de transparencia que obliga a las entidades públicas a tener un buzón donde los ciudadanos pueden radicar sus peticiones, quejas y reclamos. Posteriormente la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General imparte una serie de instrucciones a sus funcionarios frente al trámite de la correspondencia; lo que nos permite concluir que dicha circular es en su integralidad un acto de servicio no susceptible al control inmediato de legalidad, como lo ha indicado el Consejo de Estado en Múltiples ocasiones. Aunque la circular objeto de análisis guarda relación con los decretos legislativos 491 del 28 de marzo de 2020 y 417 de 2020, no desarrolla su contenido normativo. Se evidencia que en la circular 007 del 26 de marzo de 2020, aunque guarda alguna identidad frente a los decretos legislativos establecidos en el auto que avoca conocimiento, no los desarrolla de fondo.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 061

Bogotá, D.C., 20 de abril de 2020.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE DOCTOR: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

ASUNTO: RECURSO DE REPOSICIÓN EXPEDIENTE: 11001031500020200103300

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTORIDAD: Fiscalía General de la Nación - Circular 0007 del 26 de marzo de 2020. Dentro del término de notificación del auto del 14 de abril de 2020, que avocó el conocimiento de la Circular de la referencia, y en ejercicio del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA, intervengo como Ministerio Público en su trámite para interponer el recurso de reposición contra el mencionado auto.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 383 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias

para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-197190 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, de conformidad con el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. Con fecha 26 de marzo de 2020, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación expidió la Circular 007, por la cual se fijan los “LINEAMIENTOS PARA EL MANEJO DE LA

CORRESPONDENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DURANTE LA

CUARENTENA, POR RAZÓN DEL COVID – 19”.

Mediante auto de 14 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena

Hernández, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la circular 0007 del 26 de marzo de 2020. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procedencia del recurso de reposición El artículo 185 del CPACA establece el procedimiento a seguir en relación con el control automático de legalidad. La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, en el auto admisorio de la demanda, ordenará la fijación de un aviso para que cualquier ciudadano intervenga por escrito en su trámite, igualmente podrá ordenar pruebas e invitar a entidades y organizaciones públicas o privadas, como a expertos para que conceptúen en temas relevantes para el análisis del acto correspondiente. Si bien es cierto el legislador incurrió en un error al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En relación con el auto que avoca el conocimiento de los actos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos, el legislador guardó silencio sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que entiende el Ministerio Público que es procedente el recurso

ordinario de reposición.

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E2020-197190 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Procedencia del control inmediato de legalidad Que de acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción.

Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, establece los requisitos para que proceda el control de legalidad: “ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-197190 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1.

Caso en concreto Este Ministerio Público analizará los fundamentos normativos de la Circular 007 del 26 de marzo de 2020:

1. El contenido denominado “INSTRUCCIONES PARA LAS DEPENDENCIAS Y SECCIONALES DE LA ENTIDAD”, No es de orden general.

El numeral segundo de la circular 007 de 2020, que titula como “INSTRUCCIONES PARA LAS DEPENDENCIAS Y SECCIONALES DE LA ENTIDAD”, desarrolla los puntos concernientes al manejo de la correspondencia; es decir, las instrucciones dadas a los funcionarios para el trámite de las solicitudes (la asignación de un radicado, la clasificación del trámite, la respuesta del mismo, etc.). Trámites que como su encabezado lo dice, pertenece al funcionamiento interno de la entidad, dichas instrucciones tienen entonces un número de receptores determinados, que para este caso, son funcionarios pertenecientes a las dependencias y seccionales de la Fiscalía General de la Nación. Bajo los criterios anteriores, y los pronunciamientos del Consejo de Estado2, el contenido de “INSTRUCCIONES PARA LAS DEPENDENCIAS Y SECCIONALES DE LA ENTIDAD” de la circular 007 del 26 de marzo de 2020, no reviste la categoría de una medida general, motivo entre otros que se referirán a continuación, no procede el control de legalidad. 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en

los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”. 2 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. “En este orden de ideas, resulta claro que la Circular 7 de 17 de marzo de 2020, orientada a dar lineamientos relacionados con el funcionamiento interno del DANE, mientras subsistan las causas que dieron lugar a la emergencia sanitaria, está dirigida a sus servidores y, en esa medida, no constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA” Auto del 31 de marzo de 2020, exp 11001031500020200094800, MP Dr Carmelo Perdomo Cuéter. ““(…) la medida allí consagrada no está encaminada a regular una situación de alcance general del país, sino de carácter interno y particular de la institución, dirigida especialmente a sus servidores (…). Es decir, que establece medidas de índole particular y concreta para sus servidores acerca de su funcionamiento interno, por lo tanto, no colma la condición de ser una disposición de orden general, dado su alcance determinado y determinable.” Medio de control: control inmediato de legalidad

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2. Las medidas adoptadas en la Circular 007 del 26 de marzo de 2020, no modifican,

crean o extinguen situaciones jurídicas Lo referente a las “INSTRUCCIONES PARA LA CIUDADANÍA EN GENERAL”, que aunque podrían denominarse como una medida de orden general, al ser su destinatario indeterminado y abstracto, no por ello es procedente el control de legalidad, en razón a que dichas instrucciones lo que pretendne es recordar a la ciudadanía los canales de radicación de peticiones, quejas, reclamos y sugerencias, y el sistema de denuncia digital en la plataforma “A DENUNCIAR”. Estas instrucciones al ciudadano son el desarrollo de las directrices dadas por la Ley 1712 de 20143 (Ley de transparencia), y no con base en estado de emergencia económica y social en razón al COVID – 19, el hecho de recordar el uso en una circular, no lo hace objeto del control de legalidad, pues en caso contrario generaría un desgaste innecesario para la administración de justicia.

Nota: La plataforma digital “A DENUNCIAR”, es un programa anunciado mediante boletín 20925 del 26 de julio del 2017 4 , aunque avivado por causa de la emergencia sanitaria y el estado de emergencia, viene implementándose desde hace aproximadamente dos años.

3. Control inmediato de legalidad frente a simples actos administrativos de servicio. 3 “ARTÍCULO 7o. DISPONIBILIDAD DE LA INFORMACIÓN. En virtud de los principios señalados, deberá estar a disposición del público la información a la que hace referencia la presente ley, a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas dicha información en la Web, a fin de que estas puedan obtener la información,

de manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia respecto de los trámites y servicios que presten.” “ARTÍCULO 11. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A SERVICIOS, PROCEDIMIENTOS Y FUNCIONAMIENTO DEL SUJETO OBLIGADO. (..) a) Detalles pertinentes sobre todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo normas, formularios y protocolos de atención; b) Toda la información correspondiente a los trámites que se pueden agotar en la entidad, incluyendo la normativa relacionada, el proceso, los costos asociados y los distintos formatos o formularios requeridos; h) Todo mecanismo de presentación directa de solicitudes, quejas y reclamos a disposición del público en relación con acciones u omisiones del sujeto obligado, junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y los tiempos de respuesta del sujeto obligado.” 4 https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/ahora-los-ciudadanos-podran-denunciardesde-su-computador-o-celular/ Medio de control: control inmediato de legalidad

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a tener un buzón donde los ciudadanos pueden radicar sus peticiones, quejas y reclamos. Posteriormente la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General imparte una serie de instrucciones a sus funcionarios frente al trámite de la correspondencia; lo que nos permite concluir que dicha circular es en su integralidad un acto de servicio no susceptible al control inmediato de legalidad, como lo ha indicado el Consejo de Estado en Múltiples ocasiones5.

4. Aunque la circular objeto de análisis guarda relación con los decretos legislativos 491 del 28 de marzo de 2020 y 417 de 2020, no desarrolla su contenido normativo.

Se evidencia que en la circular 007 del 26 de marzo de 2020, aunque guarda alguna identidad frente a los decretos legislativos establecidos en el auto que avoca conocimiento, no los desarrolla de fondo. No obstante, el encabezado nos permite deducir la procedencia de la circular objeto de estudio, al indicar: “Teniendo en cuenta la situación actual que se presenta en el país frente a la emergencia sanitaria por el COVID -19, y de acuerdo con las disposiciones adoptadas por el Gobierno Nacional, especialmente las relacionadas con el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas durante el período comprendido entre el 25 de marzo al 13 de abril de 2020 y, los lineamientos emitidos por el señor Fiscal General de la Nación mediante las Circulares Nos.0005, 0009 y 0010 del 26 de marzo de 2020, se imparten las siguientes instrucciones generales para el trámite de comunicaciones oficiales y PQRS que se reciban en la entidad durante el periodo indicado” En relación a esto, la emergencia sanitaria del país fue decretada por la Resolución 385

del 12 de marzo del 2020, acto que precede y difiere del estado de excepción originado en 5 Sección segunda sentencia de 20 de marzo de 2013 exp (1575-12) doctor Gerardo Arenas Monsalve; Sección cuarta sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, C.P. doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. C.P. doctor Manuel Santiago Urueta “Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial”.

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el cual se avocó conocimiento para ejercer el control inmediato legalidad de la Circular 007 del 26 de marzo de 2020, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por la cual se dan los «lineamientos para el manejo de la correspondencia de la Fiscalía General de la Nación durante la cuarentena, por razón del COVID-19 » Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Proyectó: DMVV Y JANR Medio de control: control inmediato de legalidad

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