PGN - ESTADO DE NECESIDAD - Materialización de acuerdo a la doctrina

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación No. 072-04748 de 2002

Disciplinado: Dioselina Mantilla Pérez

Cargo y entidad: Secretaria Pagadora Colegio Integrado los Santos

Quejoso: David Antonio Afanador Suárez Fecha queja: 16-06 de 2002

Fecha hechos: 09-05 de 2002

Asunto: Resolver recurso de alzada

Bogotá DC, 08 de noviembre de 2005 Procede este Despacho en ejercicio de la competencia consagrada en los artículos 25 numeral 4 del Decreto-Ley 262 de 22 de febrero de 2000 y 19 inciso tercero de la Resolución 017 del mismo año de la Procuraduría General de la Nación, a resolver Recurso de apelación en el expediente radicado con el número 072-04748 de 2002. ANTECEDENTES Dio inicio a la presente actuación, la comunicación de 17 de junio de 2002, enviada a la Procuraduría General de la Nación por DAVID A. AFANADOR SUÁREZ en su condición de Rector del Colegio Integrado Los Santos (Santander), donde informa las posibles irregularidades detectadas en esa institución educativa, cometidas por parte de DIOSELINA MANTILLA PÉREZ quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretaria Pagadora del Colegio, al no encontrar correlación entre los valores recaudados con los recibos oficiales expedidos y los consignados, evidenciándose un faltante equivalente a $2.931.824.00 (fls.1 y 2). Mediante auto de 24 de julio de 2002, la Procuraduría Regional de Santander

ordenó adelantar indagación preliminar contra DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, en su condición de Secretaria Pagadora Colegio Integrado Los Santos (fl. 36). Por auto de 25 de junio de 2003, la Procuraduría Regional de Santander ordenó abrir investigación disciplinaria contra DIOSELINA MANTILLA, en su condición de Secretaria Pagadora Colegio Integrado los Santos, por haberse apropiado presuntamente de dineros pertenecientes al plantel educativo provenientes de los pagos realizados por los estudiantes (fls.183 a 186).

CARGOS: En auto de 20 de enero de 2005, la Procuraduría Regional de Santander, profiere Pliego de Cargos contra DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, identificada con la CC No. 63.283.625 de Bucaramanga, quien para la época de la ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Coordinadora Administrativa del Colegio Integrado de Los Santos (fls. 204 a 209), así: “Usted, DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, en su condición de Coordinadora Administrativa del Colegio Integrado de los Santos, incurrió en falta disciplinaria al incumplir con su deber de acatar las normas que regulan en ejercicio de su cargo, toda vez que se apropió de la suma de $579.000.00, dineros pertenecientes a la cuenta de Fondos Docente, correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2002, con lo cual derivó un evidente e indebido provecho patrimonial". "En la presente investigación disciplinaria, aparece demostrada objetivamente la falta, y existen hechos consignados en el expediente que comprometen

seriamente la responsabilidad disciplinaria de la Señora DIOSELINA MANTILLA

PÉREZ".

La conducta fue calificada provisionalmente como gravísima a título de dolo. “1. Por derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo...” Dentro de las normas presuntamente violadas están: el artículo 40 numerales 1 y 2 de la Ley 200 de 1995, conducta descrita en el artículo 38 ibídem, concordante con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el numeral 15 del Manual de Funciones de la Secretaría Habilitada. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Santander, emitió fallo sancionatorio de primera instancia el 03 de agosto de 2005 (fls. 224 a 226), en los siguientes términos: "Declarar probados y no desvirtuados los cargos imputados a la Señora DIOSELINA MANTILLA PÉREZ identificada con a CC No. 63.283.625 de Bucaramanga (S), en su condición de Coordinadora Administrativa del Colegio Integrado los Santos y en consecuencia sancionarla con destitución del cargo desempeñado para la época de los hechos e imponer como sanción accesoria inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años".

Decisión tomada con base en: Que la falta está enmarcada como el "derivar un evidente e indebido provecho patrimonial", que el aquo pudo constatar con la prueba documental aportada, de la cual se deduce que la encartada en su condición de Coordinadora Administrativa

recibía dineros oficiales por concepto de costos educativos, y de manera irregular, no consignaba a la cuenta de Fondos Docentes los mismos, sin justificación alguna, y, que la misma investigada en diligencia de versión libre admite su responsabilidad, al apropiarse de la suma de dinero en mención, alegando la necesidad que tenía en ese momento de adquirir medicamentos para aliviar un padecimiento de salud que tenía en ese entonces, (…) " hecho que a entender del despacho no convalida la conducta desplegada por la servidora MANTILLA PÉREZ, pues las mismas carecen de justificación alguna". RECURSO DE APELACIÓN LUIS EMILIO COBOS MANTILLA apoderado de la disciplinada, interpone recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 03 de agosto de 2005, por el Procurador Regional de Santander, esgrimiendo el siguiente argumento: 1.- Que el funcionario investigador, solo se limitó a resolver un conflicto desde el punto de vista jurídico, pero no enfocó su investigación oficiosa observando tanto lo favorable como desfavorable de la disciplinada. El investigador debió decretar pruebas para reafirmar o desvirtuar la presunción de inocencia, argumentando en 2 este caso como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el estado de necesidad de que trata el artículo 28 numeral 4 y el numeral 6 del mismo estatuto. CONSIDERACIONES Tipicidad De las diligencias allegadas legal y oportunamente al plenario, se demuestra la existencia de los siguientes hechos y se soporta la decisión de confirmar el fallo

del aquo, como sigue: 1.- Que la Señora DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, en su condición de Coordinadora Administrativa con funciones de Pagadora del Colegio Integrado de los Santos, incurrió en presuntas irregularidades que se traducen en la apropiación de dineros recibidos en el instituto educativo. 2.- El artículo 6 de la Constitución Política, prevé la cláusula general de responsabilidad de los ciudadanos y la específica y excluyente de los servidores públicos los cuales deben responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. "Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. "En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objeto principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y la comunidad en forma establecida en la Constitución, la ley, y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de

sus funciones (arts. 6 y 123 C. N.)" (Sent. C-708 de 22-09-99- ÁLVARO TAFUR

GALVIS).

El artículo 38 de la Ley 200 de 1995, es muy claro al establecer que: " Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos (…)". Los deberes específicos incumplidos son los consignados en los numerales 1 y 2 del artículo 40 ibídem. Dentro de este marco, se tiene que la conducta desplegada por la disciplinada DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, está consagrada en el artículo 25 ibídem numeral 1 cual es "El derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones". El verbo rector de la conducta es apropiarse, implica el desplazamiento efectivo del objeto material de la infracción, a la órbita de custodia y disposición del agente; 3 la acción la cumple el agente para sí, él es el destinatario del hecho, a él llegan los bienes estatales objeto material de la infracción. En el caso que nos ocupa el dinero sustraído (producto de los recaudos por concepto de pensión, matrículas del centro educativo) fue para el beneficio de la disciplinada, quien es consciente de que esos recursos no son suyos sino que pertenecen a la entidad que representa en ese momento, al sustraerlos sabe que está actuando de manera irregular, conducta que realiza en forma voluntaria.

De ahí que, la conducta de la disciplinada constituya falta disciplinaria, como quiera que no tenga justificación alguna, como se deduce de la lectura del artículo 23 ibídem. De otro lado, esta Delegada considera oportuno hacer una breve referencia acerca del significado del estado de necesidad que alega el apoderado de la disciplinada como causal de justificación; según el Manual de Derecho Penal-Parte General de PEDRO ALFONSO PABÓN PARRA, lo define como: "Peligro actual o inminente que amenaza derechos del agente o de un tercero, que sólo puede ser superado lesionando derechos ajenos; peligro que no ha sido causado por el agente ni éste tiene el deber jurídico de afrontar". Significa lo anterior que, el estado de necesidad se materializa por el enfrentamiento de intereses que en determinada oportunidad debe soportar una persona y que solamente puede superarlo causando lesión o amenazando bienes jurídicos ajenos y aparece "por un hecho de cierta permanencia y magnitud que obliga al sujeto a actuar en protección de un derecho propio o ajeno, lesionando bienes jurídicos de un extraño". En la declaración rendida la misma disciplinada confiesa haber tomado la suma de $579.000.00 argumentando: " los tomé por necesidad de cumplir citas médicas y drogas, ya que el seguro no cubría la droga, encontrándome tan enferma, yo tomé esos dineros ya que mi sueldo es muy bajito y no tenía de dónde cubrir esta necesidad". Agrega que " yo nunca quise apropiarme de esos dineros, yo los saqué en calidad de préstamo mientras me salía un crédito, yo los saqué, pero

vuelvo y repito, en calidad de préstamo yo no sabía que esto era un delito pero estoy dispuesta a devolver esos dineros". Como quiera, que el estado de necesidad no lo contempla la ley ni la jurisprudencia como causal excluyente de responsabilidad; el estado de necesidad que argumenta la encartada no es de tal magnitud que solo pueda ser superado lesionando derechos ajenos; y mal podría éste Ministerio apoyar una conducta irregular para ocultar un comportamiento fuera de todo contexto legal. Culpabilidad En materia de responsabilidad disciplinaria “para que exista dolo basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente se ha infringido, y haya captado que le corresponde actuar conforme al deber. (…) El conocer ya involucra el querer, pues si conozco y realizo la conducta es porque quiero” 1. 2 1 Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Dogmática del derecho Disciplinario, Ed. 3ª Págs. 359 a 364. 2 Ibídem No 2. 4 Nuestra Carta Política produce un vuelco en el concepto de función pública, al colocar a los funcionarios al servicio de la comunidad, y dentro de esta perspectiva cobra mayor vigencia el Principio de la Moralidad sobre el entendido de que los servidores públicos, en cada una de sus actuaciones, deben ser honestos, transparentes, éticos y pulcros. Deben comportarse como hombres de bien, que no realizan conductas que la sociedad no aprueba. Al tomar posesión de su cargo la disciplinada DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, se comprometió con la Institución a cumplir con sus deberes, obligaciones y

responsabilidades consignadas en el Manual de Funciones, por lo que no puede ahora alegar que por un "estado de necesidad" esté exenta de responsabilidad. La culpabilidad como categoría dogmática del derecho disciplinario, es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor público, la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen .3 Como servidora pública, debe tener conocimiento acerca del especial cuidado de los recursos a su cargo, y en grado superior precisamente por su carácter de ajenos. Por tal motivo, su conducta es contraria a la ética y la moral, las cuales le exigen un comportamiento responsable que como ser humano y más como servidor publico (representante de los intereses de una comunidad estudiantil), debe dirigirlo teniendo en cuenta el sentido, el valor y la verdad. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo de Primera Instancia proferido el 03 de agosto de 2005, por el Procurador Regional de Santander, a través del cual se sancionó disciplinariamente a DIOSELINA MANTILLA PÉREZ, identificada con la CC No. 63.283.625 de Bucaramanga (Santander), en su condición de Coordinadora Administrativa del Colegio Integrado los Santos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO: Remitir el expediente a la oficina de origen de su cargo.

TERCERO: Notificar personalmente a DIOSELINA MANTILLA PÉREZ o a su apoderado de esta decisión, según los artículos 101 o 107 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Comunicar al quejoso según los términos del artículo 109 ibídem.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM PM2P. Rearch Exp.72-4748/02 mbm 3 Corte Constitucional. Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997. 5