PGN - ESTADO - Debe indemnizar por daños por inundación cuando se demuestre su acción u om

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPERACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por falla en el servicio por omisión respecto al desbordamiento y rompimiento del Canal del Dique CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Al imputarse por falla del servicio se debe probar esta, al igual que el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre estos dos FUERZA MAYOR-Exime de responsabilidad cuando es irresistible e imprevisible Por manera que los perjuicios por los cuales se demanda fueron producto de un fenómeno natural calificable como fuerza mayor, dada su condición de fenómeno imprevisible, pero sobre todo irresistible e insuperable, como fue la conjugación simultanea de precipitaciones muy altas en el segundo semestre del año 2010 producido por el denominado fenómeno de "La Niña" y por ende el crecimiento exagerado de los niveles del Rio Magdalena, lo cual trajo consigo el ingreso de agua en proporciones mayores al Canal del Dique y el consecuente e impredecible rompimiento y desbordamiento del mismo sobre los predios afectados, ello aunado a las características de la zona en la que se encontraban ubicados, cuyos suelos se caracterizan por arcillas y limos finos arcillosos que se constituyen en fondos totalmente impermeables, dificultando la circulación y evaporación de las aguas. Adicionalmente, lógico resulta entender, que la creciente del Rio Magdalena en el año 2010 alcanzo dimensiones exageradas e inusuales frente al comportamiento ordinario, razón por

la cual la ocurrencia de dicho fenómeno natural tuvo la connotación de irresistible. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se admite por inundaciones cuando se demuestra acción u omisión estatal según sentencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-Debe demostrar la falla probada del servicio En relación con la carga probatoria el demandante debe probar, la falla probada del servicio, en virtud de la cual el afectado debía demostrar que existió una falla del servicio, junto con un perjuicio y el nexo de causalidad entre ambos, para que surja la obligación por parte del Estado de indemnizar dicho daño. ESTADO-Debe indemnizar por daños por inundación cuando se demuestre su acción u omisión y el nexo causal que corresponda Tampoco se puede afirmar a priori la responsabilidad o irresponsabilidad del Estado por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las inundaciones, de tal suerte que para determinar si el Estado debe responder en estos casos, es necesario e indispensable que se analice cada caso concreto. El Consejo de Estado ha admitido en algunos casos la responsabilidad del Estado por inundaciones cuando se logró demostrar que hubo una acción u omisión del Estado que produjo o fue la causa de la inundación, en otras palabras la regla general es la improcedencia de la responsabilidad del Estado por los daños y Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00)

perjuicios ocasionados por las inundaciones dado que se trata de un hecho de la naturaleza imprevisible e irresistible, y solo de manera excepcional, en los eventos que el actor logra demostrar que el Estado a través de su acción u omisión causo o provoco la inundación se puede endilgar responsabilidad al Estado. Y no puede ser de otra manera, ni se podría invertir la carga de la prueba en estos eventos, dado que no se trata del ejercicio de una actividad peligrosa (riesgo excepcional), sino que se trata de un hecho de la naturaleza que en principio debe soportar el ciudadano, y solo de manera excepcional el Estado debe indemnizar por dichos daños cuando se demuestre su acción u omisión y el nexo causal correspondiente, además de descartar las causales eximentes de responsabilidad. PRUEBA-No se allegó alguna que evidencie existencia de relación de causalidad entre el daño y la falla del servicio Efectuado el análisis que antecede, esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, solicita a ese alto Tribunal, CONFIRMAR la sentencia de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto del presente recurso de apelación, teniendo en cuenta que, el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la entidad pública accionada no se satisfizo plenamente dentro del presente proceso, no siendo procedente, endilgar el daño padecido por los actores, a una actuación de la administración, en este caso, de la entidades demandadas. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No se cumplieron los presupuestos esenciales para declararla a cargo de entidades demandadas

2 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) CONCEPTO No. 014 / 2018 Bogotá, 7 de febrero de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Martha Nubia Velázquez Rico

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012333004201300208 00 (59287)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Aminta Guarín García DEMANDADOS: Nación - Ministerio del Interior – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías INVIAS – Departamento del Atlántico – Municipio de Santa lucía – Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique

CARDIQUE – Corporación Autónoma del Rio Grande de la Magdalena CORMAGDALENA – Corporación Regional del Atlántico CRA – Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Título de imputación de responsabilidad escogido por el demandante en este caso es RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / Fuerza mayor como consecuencia de un Hecho de la Naturaleza / Inexistencia del nexo causal / No se cumplieron los presupuestos esenciales que ha considerado el Honorable

Consejo de Estado para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cabeza de las entidades demandadas, pues no se allegó prueba alguna que permita evidenciar la existencia de una relación de causalidad entre el daño y la supuesta falla del servicio / El actor no logró probar las supuestas omisiones de los entes demandados por el desbordamiento y consecuente rompimiento del Canal del Dique producido a finales del año 2010. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, para decidir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento y protección del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Hechos

3 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) Los hechos que sirven de soporte a las pretensiones se exponen en la demanda en los siguientes términos1: Se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a las entidades demandadas en relación con las causas que dieron lugar a los daños antijurídicos sufridos por la demandante en su propiedad, mejoras y tenencia en la

explotación agropecuaria establecida en el predio denominado HACIENDA CANCUN identificado con el folio de matrícula de la oficina de Sabana Larga No. 045-11168, ubicado en el km.13 dirección Calamar a Barranquilla de la carretera oriental, jurisdicción del municipio de Campo de la Cruz Atlántico. Se aduce en la demanda que los daños antijurídicos y previsibles cuya indemnización se demanda se produjeron como consecuencia directa de la inundación ocurrida en la región del sur de los Departamentos del Atlántico y Bolívar, causada por el rompimiento, a partir del día 30 de noviembre de 2010, de la obra pública terraplén norte, en el Kilómetro 3 más 200, de la punta donde se inicia el canal en Calamar, del "Canal del Dique" en un "boquete", el cual provocó la inundación de varios municipios, incluyendo la afectación a la propiedad de la demandante. Señala que, la ruptura del Canal se atribuye a una inadecuada configuración y estructura del "terraplén", al debilitamiento del mismo debido a su utilización como carretera, a la falta de mantenimiento correctivo de las filtraciones a la falta de implantación de los correctivos sugeridos en los estudios de la U. Nacional de Colombia, U. del Norte y la Embajada Francesa, y a la falta de respuesta inmediata por parte de las autoridades que no acudieron en oportunidad a conjurar el problema del que fueron advertidos de manera inmediata por las autoridades locales, por los medios y por la propia comunidad. Que, como consecuencia directa de este desastre, la demandante sufrió daños

antijurídicos de todo orden: material, en sus componentes de daño emergente y lucro cesante, pero también moral porque con la tragedia se perdieron o destruyeron bienes de especial valor afectivo y se frustraron importantes expectativas financieras y familiares y ha sufrido un impacto profundo en su vida de relación como frustración en sus planes. Que, los perjuicios sufridos por la demandante en la explotación agropecuaria conocida como HACIENDA CANCUN se estiman en una cantidad superior a cuatro mil seiscientos setenta y un millones de pesos ($4.671.000.000) a diciembre de 2010, o sea el equivalente a 9.070 SMLM de aquel año, cálculo que ha sido tomado de peritaje que se presenta como prueba de los daños. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico no accedió a las pretensiones 1 Ver fls 1 a 34 y ss del cuaderno principal 4 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) de la demanda, por no encontrar probados los elementos relacionados con el daño y la imputabilidad del mismo a las entidades demandadas. Consideró el Tribunal que si bien pudo haber ocurrido un daño, este no tiene la calidad de antijurídico que permita atribuírselo a alguno de las entidades

demandadas. Señala que se trató de un evento ocurrido por situaciones externas a la intervención humana y que además si bien se sostiene en el introductorio que faltó que las autoridades actuaran, no se evidencian probanzas de esto, contrario a ello, estima el Tribunal que si se demostró que el fenómeno natural conocido como “La Niña”, desbordó los pronósticos de lluvias que porcentualmente se esperaban en el país, surgiendo de manera diáfana que fue la fuerza de la naturaleza, la que determinó el daño cuyo resarcimiento se pretende. Cita el Tribunal jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con casos similares, con la cual sustenta que para el Tribunal es claro que el daño que denuncia la demanda, tuvo ocurrencia por un hecho de la naturaleza ajeno a la actividad de los demandados, entiéndase, fuerza mayor, causal de exoneración que el Consejo de Estado, ha definido como: "... causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. " 1.3. Argumentos de la apelación de la parte accionante El apoderado de la parte accionante en su escrito de apelación expuso: (fls. 1009 a 1049 del cuaderno del C. de E.): Que la sentencia no cumple con los requisitos de contenido que establecen los artículos 281 del C.G. del P y el art. 187 del CPACA., en la medida en que se desconoce la realidad fáctica sobre la cual se sustenta la demanda, omite la

consideración de los hechos, pruebas y fundamentos de la demanda, no hay análisis crítico del conjunto de las pruebas, el fallo se funda en el análisis parcial de solo uno de los elementos de prueba, la jurisprudencia en la que se dice fundar es impertinente, no hay reflexión sobre la manera como se arrima a la conclusión, no es congruente con el sub litis y termina proveyendo en forma contradictoria. Reitera lo dicho en la demanda, en el sentido de precisar que no hubo rebosamiento de la cota del terraplén, no hubo una avalancha, no hubo un sismo que produjera agrietamiento de la edificación; hubo rompimiento o fractura de la misma y por tanto falló la función de contención y conducción de las aguas que cumple el talud para la cual fue diseñado y construido el Canal del Dique. De igual manera insiste en que existió una evidente falla en la obra pública en la medida en que no contuvo la presión horizontal de las aguas, problema que no se habría presentado de haber mediado los correctivos de reducción de presión y cauce. Que la ruptura del Canal, se produjo, no por efecto de las lluvias que el Instituto de Hidrología Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) había pronosticado con 5 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00)

mucha antelación para finales del 2010, como tampoco fue producto del desbordamiento de la cota del dique, sino a una falla de su función de contención y conducción de las aguas, que es precisamente la función para la cual estaba diseñado y construido, con lo cual se considera que hay una evidente falla en la obra pública que no pudo contener la presión horizontal de las aguas, problema que no se habría presentado de haber mediado los correctivos de reducción de presión de su cauce. Agrega además, que el terraplén sufrió un mayor impacto de debilitamiento debido a la utilización que como carretera dispusiera la Gobernación del Atlántico en convenio con INVIAS. En relación con algunas pruebas presentadas, señala que el juez de primera instancia no se detuvo en sopesar la opinión experta del Ingeniero Absalón Prada, quien en su deposición técnica acotó que con base en las mediciones de nivel del Rio Magdalena y del Canal del Dique, tomadas de la "Estación San Pedrito", se demuestra que al momento del colapso del Dique, los niveles del Canal no habían llegado a nivel de rebosamiento, es decir, que no hubo rebosamiento, hubo colapso del terraplén-carreteable por falta de mantenimiento y ello fue la causa determinante de la falla de la obra civil y del daño antijurídico sufrido por la demandante y otros miles de labriegos y pobladores del sur del Atlántico. De igual manera, expone el apelante que en su considerativa, que el fallador, sin ningún sustento distinto que las cifras de precipitación pluviosa reportada por el

IDEAM consigna en su decisión: " De conformidad con lo sostenido, advierte la Sala que la falla del servicio que predica la parte actora, fue producto de un hecho ajeno a la voluntad de cualquiera de los demandados, por lo que, la ruptura del carreteable dique no se produjo por su defectuoso funcionamiento, sino que derivó de la severidad de las precipitaciones presentadas por el fenómeno de La Niña a finales del año 2010 y que se mantuvieron hasta el año 2011, que determinaron la inundación y los daños que denuncia haber sufrido la actora, lo que está probado documentalmente, ha sido reconocido por los declarantes y además constituyó un hecho notorio que se convirtió en noticia nacional.

Expuso que la Nación Colombiana y sus entes descentralizados así como los entes territoriales en el alcance de su competencia fallaron en el servicio al no haber ejecutado adecuadamente las obras o implementado los mecanismos preventivos que conforme a la constitución y la ley debía estructurar para evitar la ruina de la obra pública y/o que se produjera el rompimiento del talud y el subsecuente desastre de la inundación del sur del departamento del Atlántico, falla que ha dado lugar a la irrogación de los perjuicios previsibles y antijurídicos, que -contrario a lo que han alegado la mayoría de los entes convocados a conciliación prejudicial como fundamento para evadir su responsabilidadguardan relación directa de causa a efecto con la ruptura del Canal del Dique.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos 6 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00)  Establecer si existe o no la responsabilidad extracontractual de las demandadas o de alguna de ellas, en los hechos u omisiones que han determinado la inundación del predio de propiedad, según registro de instrumentos públicos, de la demandante y en consecuencia de los perjuicios que ahora se reclaman, o si por el contrario, los perjuicios reclamados por la parte actora, no comportan la condición de antijurídicos, o si de ser antijurídico no son imputables a las demandadas.  ¿La inundación, como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique, el día 30 de noviembre de 2.010, en inmediaciones del municipio de Santa LuciaAtlántico, fue producto de acciones u omisiones de las entidades Demandadas, o se produjo como consecuencia de Fuerza Mayor, producto de las intensas lluvias durante la ola invernal del Segundo Semestre de 2.010, hasta el Primer semestre del 2.011?  ¿Con las pruebas allegadas al expediente se pude construir un inicio que permita establecer el nexo de causalidad para atribuir responsabilidad a la demandada?  ¿La parte actora asumió la carga probatoria que le correspondía para

demostrar el daño y el nexo de causalidad que permitiera establecer la responsabilidad de las demandadas o de una de ellas? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad patrimonial del Estado El marco constitucional de los diferentes regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado emana de la cláusula general de responsabilidad, contenida en el artículo 90 de la Carta Política de 1991 como fuente primaria y directa, como lo viene pregonando de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: "La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los danos antijurídicos que le sean imputables, causados por la acci6n u omisi6n de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual". (Sentencia de 12 de noviembre de 1998 (exp. 13531); Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pag. 82) 7 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) Luego, la fuente de la responsabilidad estatal es el daño antijurídico, abstracción hecha de si la causa del mismo sea lícita o ilícita. La misma sentencia antes citada se expresa así sobre el daño antijurídico: "debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas". … "... el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable".(Ibídem; pag. 82)(negrillas fuera de texto) El segundo elemento de la responsabilidad es la imputación del daño al Estado. La doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de "responsabilidad sin falta", en el cual la causa puede ser lícita,

pero el daño resulta "jurídicamente imputable al Estado"; y el subjetivo, que tiene como fuente del daño una causa ilícita en el actuar de la administración. Con sentencias de octubre 22 de 1997, M. P. Doctor Carlos Betancur Jaramillo, y de mayo 8 de 1995, M. P. Juan de Dios Montes Hernández, por señalar algunas, se ha dicho que para determinar la imputaci6n del daño antijurídico a la autoridad pública, siguen vigentes los diferentes regímenes jurídicos de responsabilidad determinados por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para dicha Corporación, en tratándose de una responsabilidad extracontractual, son títulos de imputación: La falla del servicio, la igualdad de las personas ante la ley, el riesgo excepcional, entre otras. 2.2.2 La falla del servicio atribuible a la Administración. Se configura cuando se logra establecer una relación de causa y efecto entre un daño antijurídico, entendido aquel que sufre una persona que no se encuentre en el deber de soportarlo, y una falla o deficiencia en la prestación de un servicio estatal, es decir una conducta negligente u omisiva de parte de la administración, que implica el desconocimiento o violación de una obligación a su cargo. Ha sostenido el Consejo de Estado que de acuerdo al mandato que impone la Carta Política en el artículo 2° inciso 2°, consistente en que las autoridades de la Republica tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, 8 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades "debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera", así, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.2 2.2.3. Responsabilidad del Estado en casos de desastres Naturales. Respecto el tema en mención el máximo Tribunal de los asuntos contenciosos

administrativos se ha pronunciado sobre la falla del servicio de las autoridades administrativas en los casos de desastres naturales, dentro de los que se incluyen inundaciones causadas por cuerpos de aguas como ríos y lagunas, manifestando que: "En lo que tiene que ver con el juzgamiento de la responsabilidad de la administración cuando se está frente a daños causados en el marco de desastres naturales, el Consejo de Estado ha sostenido de forma uniforme que la obligación indemnizatoria a cargo de la administración nace solo cuando, analizadas las pruebas del plenario, se demuestra que las entidades competentes han omitido el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la previsión, prevención y atención de los hechos de la naturaleza, lo que significa que para el juzgamiento de este tipo de casos es aplicable el régimen de falla en el servicio, máxime cuando ese fue el título de imputación alegados por los actores. En reiterados pronunciamientos con ocasión de desbordamientos hidrográficos, la Sección Tercera ha dicho que en tales acontecimientos solo puede predicarse la responsabilidad estatal en el evento en que se evidencie que se incurrió en una prestación defectuosa, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando las entidades competentes previeron o pudieron prever las consecuencias nocivas del fenómeno natural, y no desplegaron acciones tendientes a evitarlas.3 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATE, SECCION TERCERA, SUBSECCION A - M.P. MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Bogota, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) - Radicaci6n numero: 52001-23-31000-1999-0051801(20750) 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Sentencia de septiembre de 2007, expediente 16014MP. MAURICIO FAJARDO GOMEZ 9 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) 2.2.4. Fuerza mayor caso fortuito. Respecto este tema el alto tribunal ha manifestado lo siguiente: "Por regla general, se ha considerado al caso fortuito y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad. La jurisprudencia ha distinguido los dos fenómenos y ha deducido que las características de imprevisibilidad e irresistibilidad son necesarias, en los dos casos, para su reconocimiento: "Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito... Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho del demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causo el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquel, y puede ser desconocido, permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la

imputabilidad del daño"4. (...) Respecto al alcance de los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, ha señalado la jurisprudencia: "La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. (...) [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1962. Estos criterios fueron reiterados mediante sentencia de la misma Sala de la Corte, en sentencia de mayo 31 de 1965]." (Subrayado fuera de texto). ".. .[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de

contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de marzo de 2000, expediente 11.670. 10 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el