PGN - Estado Mayor del Ejército Nacional - Subjefatura

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 151

24-04-2.003 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: JESÚS M LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE 3540–2000

ACTOR : JESUS GUILLERMO ESCOBEDO MENDEZ

DEMANDADA : LA NACIÓN -MINISTERIO DEFENSA NACIONAL

ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : UNICA INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia en los siguientes

términos:

1. ANTECEDENTES 1.1. El señor JESÚS GUILLERMO ESCOBEDO MENDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la hoja de servicios No 314/00 elaborada por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, de la resolución 331/00 del 17-04-2.000 expedida por la Comandancia del Ejército Nacional, por la cual se aprobó la hoja de servicios del actor, y del Oficio N° 343000 del 28-08-2.000 expedido por la Subjefatura

del Estado Mayor del Ejército Nacional. 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional asigne en la hoja de servicios militares del actor la

categoría de oficial que le corresponde según el tiempo de servicios, cual es el de coronel, y subsidiariamente que se otorgue el mayor grado en la categoría de suboficial. Pidió condena en costas. 1.2. Se citan como normas violadas; los artículos 1º, 2º y 53 de la Constitución Política; el artículo 52 del decreto ley 1211 de 1.990. 1.3. Acusa el actor a los actos demandados de haber sido expedidos con violación de las normas en las cuales debían fundarse; básicamente, sobre la base del principio de favorabilidad al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, sostuvo el demandante que la asignación del grado correspondiente al actor, que como miembro de la Banda de Música del Ejército se le militarizaron sus servicios por orden de sentencia judicial proferida por el H Consejo de Estado del 0508-1.999, debe ajustarse a lo ordenado por ésta, es decir, al tiempo de servicios prestados o “de acuerdo con la antigüedad en el servicio”. Respecto al oficio acusado explicó que es un acto administrativo definitivo en cuanto define la situación del actor en lo referente al grado, circunstancia definitiva para que otra autoridad tome las determinaciones que correspondan sobre prestaciones sociales (Art. 234 decreto 1211 de 1.990). En relación con la calidad de músico del demandante señaló que la resolución acusada le asignó un grado de sargento segundo al tomar la actividad del accionante como miembro de una banda de guerra, circunstancia equivocada por cuanto éste prestó sus servicios como músico

profesional en la banda de música del ejército, actividades claramente diferenciadas como se desprende del artículo 66 del decreto 1123 de 1.942, que prevé: “todo Oficial, Suboficial o miembro de las Bandas de Guerra y de Músicos (…)”. 1.4. La demandada sostuvo que la parte actora se fundamenta en una interpretación acomodaticia al pretender la asimilación “por vía analógica” de 3 los músicos a los grados de Oficiales del Ejército, tomando como referencia legal el Art. 6º del decreto 1123 de 1.942, al señalar que son susceptibles de dicha asimilación “aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a ciertas actividades entre las que señala la de intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras SIMILARES. Afirmó que el Art. 66 del decreto 1123 de 1.942 resuelve el asunto al establecer: “Todo Oficial, Suboficial o miembro de las bandas de guerra y de músicos (…)”, notándose una asimilación de calidades, no una diferenciación de las mismas. Formuló las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad de la acción, porque se desatendieron los términos previstos para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procurado habilitar términos con la presentación de escritos fuera de tiempo. Propuso la excepción que llamó “Inconducencia de esta demanda”, la cual hizo consistir en la improcedendencia para acusar ante la justicia especial un acto de trámite, como la expedición de una hoja de servicios, que no

constituye ni genera derecho alguno; citó para efectos de apoyo a su posición “ponencia surtida dentro del expediente No 18-18-2000, correspondiente al demandante PACIFICO GUATOTO GUAGUA”.

2. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO. 2.1. Se centra la atención del proceso en determinar si la asignación del grado militar adjudicado por la administración al actor en cumplimiento de fallo judicial que ordenó la asimilación a militar del demandante como miembro de una Banda de Música del Ejército, conforme a lo previsto por el Art. 1º de la ley 103 de 1.912 y demás disposiciones reguladoras del tema, contenida en la Resolución, hoja de servicios y oficio demandados, fue equivocada o ajustada a la normatividad aplicable al caso. 4 2.3. Sea lo primero establecer que la actividad como militar se realiza por quines hayan sido “…formados, entrenados y capacitados con las finalidades principales de ejercer el mando y la conducción de los elementos de combate” y de actuar con los Oficiales (los Suboficiales) para los mismos efectos (Artículos 10 y 16 del Decreto 1211 de 1.990).

La definición legal citada aclara la naturaleza de la profesión de los Oficiales y Suboficiales al servicio de las Armas de las Fuerzas Militares, la cual difiere de lejos de la actividad desempeñada por los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional. El sistema de ascensos involucra requisitos relacionados con tiempo de servicio, aprobación de cursos, exámenes de diversa naturaleza, capacidad

profesional, evaluaciones reglamentarias, por lo cual deben irse superando circunstancias de tiempo, formación y capacidad física e intelectual para avanzar en el escalafón regular o complementario. La ley ordenó “asimilar” a los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional a Militares para efectos estrictamente prestacionales y específicamente pensionales, dijo el Art. 1º de la ley 103 de 1.912: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1.896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación…”; no reguló equivalencias de grados militares con la ejecución o interpretación de tal o cual instrumento musical. Los Oficiales de la carrera militar cumplen funciones caracterizadas por el ejercicio del mando en toda la jerarquía militar, por lo cual su naturaleza no permite asimilar a los músicos con este tipo de actividades, las cuales si pueden llegar a cumplir los servidores encargados del apoyo, quienes llegan a desarrollar tareas diversas y que no necesariamente involucran el mando, por ello, se estima que los trabajos desarrollados por los miembros de las Bandas de Música del Ejército pueden asimilarse a la naturaleza amplia de las gamas de actividades que pueden ejercer los Suboficiales de dicha Arma. 5 2.4. El H Consejo de Estado ha tratado el tema específico y sobre el se pronunció en sentencia del 26 de julio de 2.001, siendo Consejera ponente la doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO, y radicado el número: 1100103-25-000-1999-0022-01(22-00), en la cual se expresó lo siguiente: “CONSIDERACIONES Se centra la controversia en establecer si hay lugar a ordenar la modificación de la hoja de servicios que la administración se abstuvo de efectuar en los términos pretendidos por el actor y, en su lugar, asimiló al demandante al grado de Sargento Segundo. Se observa, en primer lugar, que en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado fue elaborada la hoja prestacional No 955 de 10 de noviembre de 1995, en la que se lee como grado asignado el de Sargento Segundo (f. 3 cd. ppal.).; obra así mismo a folio 4 el oficio 439191 CESEMDIPSO-177 de 12 de octubre de 1999 que dio respuesta al actor sobre el trámite de elaboración de la hoja de servicios, informándole que se daría aplicación al artículo 34 del Decreto 1025 de 1992; la Resolución 1093 de 19 de noviembre de 1999 que aprobó la hoja de servicios elaborada al demandante, entre otros sub oficiales; la circular 3101 CESEM –177 de 11 de noviembre de 1999 que confirmó el oficio 439191. Primero que todo ha de precisar la Sala que, no obstante la tesis sostenida, en el sentido de que contra la hoja de servicios militares no procede demandar por no constituir una decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, el presente caso reviste circunstancias de especialidad que ameritan revisar el planteamiento 6 señalado sobre la improcedibilidad de la acción contra estos actos, por tratarse de eventos, como el que ocupa a la Sala, en que la entidad

elabora la hoja de servicios por disposición de una sentencia emanada del juez contencioso, mediante la cual deja a la entidad la definición del grado correspondiente de acuerdo con lo que resulte probado. En el sub judice la hoja de servicios reconoce determinado grado militar que genera unos derechos, pues es evidente que, por haber sido ordenada en sede jurisdiccional su elaboración, con base en la asimilación de músico de banda a militar, tal reconocimiento no obedeció a un acto previo de la administración; por ello era admisible, en este caso y en forma excepcional, la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, si se acepta en el presente asunto, que la demanda sea viable contra el acto contentivo de la hoja de servicios, lo mismo ha de predicarse frente al acto que decidió en forma adversa la solicitud del actor sobre su asimilación a un grado superior y frente a los que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el primero. Debe entonces la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército (desde el 16 de julio de 1.959 al 16 de julio de 1.981) el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Oficial (Coronel). Ha de precisarse ante todo que la certificación allegada por el 7 Secretario de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad Nacional sobre la diferencia entre una Banda de Música y una Banda de Guerra, si bien es atendible desde el punto de vista técnico, no prueba por sí

sola sí el actor tenía condiciones académicas y profesionales. Las normas aplicables al caso son la ley 103 de 1.912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. El decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4; el artículo 2 clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3 ibidem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los Suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el 8 decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1.942. El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y

específicamente el artículo 6 dispone: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física”. Por su parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 del mismo ordenamiento fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para acceder a uno inmediatamente superior, ascenso que finaliza en el grado de Sargento 1º, máximo existente para entonces. Además después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, por solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra. Establece en el artículo 34: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Así pues, esta normatividad, por estar destinada solamente a los 9 miembros de las bandas de guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para efectos de ascenso, por cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige

comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Plantea, así mismo, el libelo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990. Desde ya dirá la Sala que ninguna aplicación tienen las disposiciones allí contenidas, por cuanto el actor se retiró antes de entrar en vigencia. De manera que las pretensiones principales no están llamadas a prosperar. Tampoco es atendible la petición subsidiaria consistente en que se le otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, esto es de Sargento Mayor, ya que, como quedó dicho el demandante no demostró el cumplimiento de las capacidades técnicas y los requisitos para ascender a un grado superior. Como puede observarse las súplicas no tienen vocación de prosperidad porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar las capacidades técnicas y los requisitos que el demandante evidentemente no tenía. 10 2.5. Se comparte el criterio desarrollado por el H Consejo de Estado, en cuanto la naturaleza de las funciones cumplidas por el demandante permiten una adecuación razonable al régimen de los Suboficiales, en atención a la carencia de la característica propia de los Oficiales Superiores, el mando de tropa. Por lo expuesto, se solicita al Honorable Consejo de Estado no acceder a las pretensiones demandadas. De los señores Magistrados, atentamente.

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GARF