PGN - ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Aplicación del principio de proporcionalidad

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción disciplinaria FALTA GRAVÍSIMA-Comportamiento fijado por la ley como de mala conducta SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia En últimas, su aspiración es que su situación se someta a una tercera instancia, y no dándose los presupuestos que para ello lo hacen posible (incompetencia, ilegalidad directa, transgresión derecho defensa, arrogante falsa motivación y grosera desviación de poder), se solicitará la denegación de las súplicas, las cuales, en lo que toca con el resarcimiento económico, sea decir, que no se acreditó en debida forma. JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-No le compete revisar el criterio, lectura y apreciación interpretativa y probatoria del operador JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Se pronuncia respecto a la valoración de la prueba que resulte contra evidente JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Respecto al decreto y práctica de prueba valora la violación del debido proceso ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No puede extender el debate surtido y agotado por la autoridad administrativa DERECHO AL TRABAJO-En el servicio público está limitado por el cumplimiento de los principios de la gestión administrativa TIPICIDAD-En materia disciplinaria se aplica de manera flexible al exigir una interpretación sistemática del ordenamiento FALTA DISCIPLINARIA-Describe conductas que afectan la función pública y

se concreta en el incumplimiento de deberes TIPICIDAD-Elementos normativos que permiten su concreción 2 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

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RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Deber de capacitación preventiva FALTA DISCIPLINARIA-Por culpa gravísima ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principio de legalidad ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Aplicación del principio de proporcionalidad ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Discrecionalidad administrativa/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Discrecionalidad no significa arbitrariedad ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Potestad reglada 3 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 208 – 2013 24 – VI – 2013

SIAF: 2013 - 194269

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO CONDUCTOR: GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N°. 110010325000201100084 00 (R. I: No. 0256/11)

ACTORA : ANA ISABEL GIL CASTIBLANCO C. C. 40.022.205 Tunja

DEMANDADO : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Temas : Sanciones disciplinarias destitución e inhabilidad por 11 años

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la

Sección Segunda, Subsección “a”, del Consejo de Estado.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Anulaciones La ciudadana ANA ISABEL GIL CASTIBLANCO, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989,), demandó de la Sección 2ª del Consejo de Estado las siguientes declaraciones de invalidez: “1. Resolución No. 004 del 27 de abril de 2010 proferida por la Procuraduría Provincial de Tunja, por la cual declara responsable disciplinariamente a ANA ISABEL GIL CASTIBLANCO consistente en destitución del cargo gerente del INVITU correspondiente a faltas gravísimas realizadas con dolo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el

término de 11 años. 2. Providencia de fecha 28 de mayo de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá, confirma en todas sus partes Resolución No. 004 del 27 de abril de 2010 proferida pro la Procuraduría Provincial de Tunja”. 2. 2. Restauración 4 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

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La apetencia laboral económica se concretó por la parte demandante en borrar del respectivo registro las sanciones disciplinarias impuestas; el reconocimiento y pago, indexado, de daños morales subjetivados y objetivados, en senda cuantía de 100 smlmv; de lucro cesante por establecer; y del compromiso de la demandada de publicar la decisión favorable, sin perjuicio de la condena en costas procesales. 2. 3. Normativa violada y razón de ello La preceptiva jurídica que la accionante GIL CASTIBLANCO planteó como infringida, se contrajo a los artículos, entre otros, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 83, 93, 121 y 232 de la Constitución Política; 4°, 5°, 6°, 9°, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 27, 28,

34, 90, 92, 97, 101, 128, 129, 141, 142, 143, 162, 163 y 170, de la ley disciplinaria, incurriéndose en infringir las normas en que deberían fundarse, expedidos en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación y con desviación de poder, en cuanto que “...la entidad demandada omitió la valoración del principio de proporcionalidad, elementos que desconoció, no tuvo en cuenta sin embargo, las argumentaciones y explicaciones allegadas en los descargos, desconociéndolos no queriéndolos tener en cuenta, no obstante de manera oportuna y legal fueron invocados y aducidos en el trámite de la investigación. Constituye error de derecho que debe llevar a la nulidad de los actos demandados el que con sana lógica no podía darse cumplimiento a la petición de la quejosa porque no cumplía con los requisitos para acceder al crédito de vivienda...De la pieza acusatoria no tuvo en cuenta pruebas obrantes en el expediente omitiendo su valoración, desconociendo la competencia, transgrediendo el principio de la investigación integral, la valoración en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica y determinando la aplicación de la responsabilidad objetiva...Basta verificar, que no se tuvo en cuenta, que debía investigarse tanto lo favorable como lo desfavorable, tampoco se tuvo en cuenta el factor de competencias, la prescripción de la contratación, la explicación de mi prohijada...No existen razones jurídicas que lleven a pensar que ni siquiera debía adelantarse un proceso disciplinario a la Ingeniera...; las conductas no fueron

debidamente calificadas, se omitió tener en cuenta el principio de proporcionalidad...Vale la pena tener en cuenta que la propia Constitución Política estableció que en Colombia no existe obediencia debida, obediencia ciega, que las órdenes deben ser objeto de interpretación por parte del servidor que las recibe a fin de no quebrantar derechos fundamentales...resulta evidente su desconocimiento por parte de la entidad demandada teniendo en cuenta que omitieron tener en cuenta que ANA ISABEL GIL ya no fungía como Gerente del INVITU luego no podía aplicársele como sanción la DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR 11 AÑOS, sino que era una multa...”. 2. 4. Fundamento fáctico Al punto, refiere la parte actora las mismas circunstancias modales antes descritas (Fls. 743 a 780). Alegó de conclusión con la misma argumentación de la demanda (Folios 858 a 865). 5 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

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El libelo se admitió por el CE por intermedio de su proveído del 27 de mayo de 2011 y se denegó la suspensión provisional, con el consabido argumento de que no se acreditó palmariamente para que “le permita al Juzgador anticipar un resultado del proceso y dejar la plena convicción del perjuicio ocasionado”. (Fls.

783 a 788).

III. CONTESTACIÓN El ente oficial citado a controversia, Procuraduría General de la Nación, concurrió oportunamente al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso, con citas jurisprudenciales, que el alcance del control judicial en estas materias no puede incluir una nueva valoración sustantiva y probatoria, salvo que se presente un caso aberrante de violación del debido proceso, pero que tal situación irregular en el evento objeto de examen no se ha presentado (Fls. 803 a 818).

Y, con la misma disquisición, alegó de cierre, como se lee a las páginas 842 a 857.

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal, las pretensiones declarativas de invalidez y restablecimiento deben ser DENEGADAS, por las siguientes razones. 4. 2. De la controversia Se circunscribe a determinar si en el diligenciamiento del proceso disciplinario1 surtido en contra de la Ingeniera ANA ISABEL GIL CASTIBLANCO, a la sazón, Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja – INVITU - Boyacá - que generaron los actos administrativos disciplinarios censurados, se violó el debido proceso al desconocer el principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción, tanto por lo desmesurada de la pena como por el hecho de desconocer que ya no desempeñaba la labor de Gerente de INVITU. 4. 3. Análisis 4. 3. 1. Precedentes doctrinario y jurisprudencial sobre el proceso

disciplinario2 Para la Procuraduría General de la Nación, a través de su Instituto de Estudios del Ministerio Público (Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70), dicho proceso comprende: 1 Registro No. 20-2382-06 Procuraduría Provincial de Tunja y 120-002382-2006 de la Procuraduría Regional de Boyacá 2 6 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

R. I: No. 0256 / 11. SIAF: 2013 - 194269 “…1. 3. Derecho Disciplinario y Sanción Disciplinaria El régimen sancionatorio disciplinario constituye un ordenamiento jurídico que desarrolla el poder de control de la función pública y social, con miras a lograr el cabal cumplimiento de su contenido legal y social (asegurar la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado). Se trata del ejercicio de la potestad de autocontrol del Estado moderno, que se traduce en el poder de sancionar las infracciones de los agentes de la Administración por faltas en el ejercicio de sus funciones, mediante un procedimiento legalmente establecido, destinado a calificar las faltas e imponer las sanciones al empleado responsable. Desde el punto de vista conceptual, la Corte Constitucional (Sentencia C – 341 de 1996) definió el derecho disciplinario

como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, disciplina y el comportamiento ético, la moralidad, la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”. Por su parte, para el Consejo de Estado, por la pluma de la Consejera RAMÍREZ de PÁEZ, en esta ocasión conductora de este proceso, aduce al respecto: “...De la Potestad Disciplinaria de la Administración Pública La potestad disciplinaria es el deber que tienen todos los órganos e instituciones públicas de mantener y restablecer el orden, la disciplina y la moralidad que incumbe conservar a todo aquél que preste sus servicios al Estado como servidor público. Lo anterior teniendo en cuenta que, si las funciones esenciales del Estado son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en su artículo 2°., correlativamente, es deber de todo servidor público desempeñar sus funciones con estricto apego al bloque de legalidad “latu sensu”, como lo prevé el artículo 123 ibídem, al indicar que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento”, además el artículo 6° del mismo ordenamiento dispone que los servidores del Estado responden por infringir la Constitución y las Leyes y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones…” (Sentencia de 9.II.12. Exp. 110010325000200900140 00 (R. I: 2038/09).

4. 3. 2. Problemas jurídicos Del texto introductorio, lee este Despacho que el asunto sub lite se limita a atacar la sanción impuesta de destitución e inhabilidad por once 11 años, al considerarla exhorbitante. 4. 3. 3. Cargo formulado A su vez, a la disciplinada-demandante se le reprochó un único y presunto irregular acaecer funcional, en los siguientes términos: “CARGO ÚNICO: LA Doctora ANA ISABEL GIL CASTIBLANCO, En su calidad de Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Tunja, “INVITU”, al parecer violó el derecho

7 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

R. I: No. 0256 / 11. SIAF: 2013 - 194269 fundamental de petición impetrada (sic) por la señora DORA ELENA ALVARADO AVILA mediante los oficios de fecha 29 de Junio de 2005, 04 de Agosto de 2005, 10 de Agosto de 2005 y 19 de Agosto de 2005, donde la peticionaria solicitaba concretamente que se le fijara la fecha y hora y Notaría

para suscribir la escritura pública del inmueble ubicado en la calle 9 sur No. 3-24 este, barrio Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja, que había adquirido mediante promesa de Compraventa de fecha Noviembre 16 de 2004, ya que

dentro de las pruebas allegadas legalmente al expediente se encontraron las siguientes irregularidades:1...Como se puede observar del petitorio, el mismo es claro sobre unas solicitudes puntuales que no le fueron respondidas y solucionadas concretamente, pues en la respuesta se manifiesta que en anteriores ocasiones ya lo había hecho, afirmación echada de menos por este Despacho al revisar las comunicaciones a las que se refiere la señora gerente del “INVITU”, adicional a que la investigada sustentándose en una presunta jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que no enuncia ni adjunta, manifiesta que en relación con el tema de los derechos de petición que pongan en conflicto o tensión otros derechos Constitucionales Fundamentales, la administración a través del funcionario público correspondiente no está en la obligación de atenderlas, en tanto que está en juego el derecho constitucional auto incriminarse, (sic), es decir, manifiesta que no está obligada a responder los citados derechos de petición... “... “NORMAS VIOLADAS: ...C. Ley 734 de 2002 Art. 48 Numeral 49: Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1°... 49°. Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta”. 4. 3. 4. El caso en concreto Para esta Agencia del Ministerio Público la situación de autos ha de ventilarse con apoyo en el principio de tipicidad, atendiendo para tal propósito que la conducta laboral e irregular reprochada se encasilló en una de las faltas enlistadas como

gravísimas, por lo que el margen de interpretación deviene limitado, sin que ello signifique desconocimiento de los derechos de la encartada-actora. Se observa que la falta consagrada en el numeral 49 del artículo 48 del CDU requiere de complemento normativo, y, para el presente proceso, por tratarse la anomalía funcional con la no contestación del derecho de petición de la señora DORA ELENA ALVARADO AVILA, el tipo disciplinario –de los llamados por la jurisprudencia abiertos o para-disciplinarios – se concreta en la regulación especial que sobre tal derecho trae el C. C. A. , en sus artículos 5° a 7° y 31, los que estipulan que es causal de mala conducta la desatención de los requerimientos que se le hagan a las autoridades. Así las cosas, es una formulación imperativa y categórica que da origen a la sanción disciplinaria cuestionada, por lo que, esta Agencia Fiscal solicitará la denegación de las pretensiones. 8 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

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La jurisprudencia del CE - Sentencia de 22 de marzo de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00003-00(0029-11). C. P. ALVARADO ARDILA -, se ha pronunciado al respecto, precisando dichas características de mandato,

en los siguientes términos: “... “1. 1. 1. Aplicación de los criterios de graduación de la falta y de la sanción. “En lo que tiene que ver con los criterios para la graduación de la falta, la Sala estima que los mismos no resultan aplicables al caso de autos, porque el artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, expresamente cataloga la conducta que se le reprochó a la accionante como gravísima. De este modo, lo dispuesto en esa disposición basta para la graduación de la falta sin que sea necesario acudir a elaborados análisis. “Respecto de los criterios para la graduación de la sanción, observa la Sala que en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la entidad demandada motivó suficientemente la decisión de destituir a la señora Sanabria Borda. Advierte además que para graduar la sanción tuvo en cuenta el grado de culpabilidad (dolo), la naturaleza del servicio, los efectos de la falta, y las condiciones personales del infractor -tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño del cargo-. (Folios 120 a 124 del cuaderno principal). “Es por ello que esta censura tampoco está llamada a prosperar. “...”. En el caso de autos, como en muchos de los sometidos a estudio, aprecia la Procuraduría Delegada, con vista al petítum, que la hermenéutica de la actora es la de que la jurisdicción contenciosa administrativa revise el criterio, lectura y apreciación interpretativa y de apreciación probatoria que la autoridad disciplinaria hizo en su particular evento, sin, por lo contrario, arrimar argumentos que

destaquen graves falencias procesales y sustanciales que le hayan birlado sus derechos de defensa y contradicción. En últimas, su aspiración es que su situación se someta a una tercera instancia, y no dándose los presupuestos que para ello lo hacen posible (incompetencia, ilegalidad directa, transgresión derecho defensa, arrogante falsa motivación y grosera desviación de poder), se solicitará la denegación de las súplicas, las cuales, en lo que toca con el resarcimiento económico, sea decir, que no se acreditó en debida forma (art. 177 C. P. C.). Sobre el particular, esto es, que la jurisdicción contenciosa no puede convertirse en una tercera instancia, salvo los casos excepcionalísimos a que atrás nos hemos referido, vale recabar, entre, se reitera, asaz jurisprudencia, la expuesta en la sentencia del 26 de mayo de 2006, contenida en el expediente No. 9 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

R. I: No. 0256 / 11. SIAF: 2013 - 194269 250002325000200501811 01 –Rad. Interna 0490/09 -, C. P. RAMÍREZ de PÁEZ

en la que se expuso: “… “Se evidencia entonces que durante el proceso disciplinario la investigada tuvo oportunidad de pedir pruebas e interponer los recursos de ley contra la providencia que negó su práctica y en este punto cabe señalar que cuando la

sentencia impugnada concluyó que en el proceso no se aportó prueba que lograra desvirtuar el contenido de las decisiones, debe entenderse que se refiere a las pruebas que debieron ser allegada al sub-lite, en el que se enjuician dichas decisiones administrativas, que dieron por terminada la actuación disciplinaria, para cuyo efecto era de cargo de la accionante aportar las que fueran idóneas para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara tales determinaciones administrativas, pues, “el medio eficaz para determinar la veracidad de lo sucedido”, como señala en la alzada era la actuación disciplinaria, que difiere de la contencioso administrativa. “En otras palabras, unas son las pruebas que se aportaron en la actuación disciplinaria para establecer la ocurrencia de los hechos materia de la investigación y otras las que debían allegarse al sub-lite para determinar la validez y la legalidad de los actos sancionatorios. “Al respeto cabe señalar que esta Sala ha reiterado la inviabilidad de extender a la sede contenciosa administrativa el debate surtido y agotado ante la autoridad disciplinaria. Sobre el punto en sentencia de 1° de octubre de 2009: Rad. No. 11001032500020020240 01 (No. I: 4925-02) con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, se expuso: “”… “”Las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar de cualquier manera, al sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es

una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción. “”Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si se de una tercera instancia se tratara. “”Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo 10 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

R. I: No. 0256 / 11. SIAF: 2013 - 194269 que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la procuraduría General de la

Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C. D. U., y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. “A manera de ejemplo, cuando las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado un hecho sin que haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y si esas omisiones o suposiciones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, podría la jur5isdicción ejercer un poder controlador de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde luego ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple discrepancia sobre la percepción del a prueba, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado, sino que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamientos, que la decisión es contraevidente, lo que debe hacerse sin acudir a complicadas elucubraciones, “”… “”En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del juez que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso””. “…” Ahora bien, amerita el caso revisar los conceptos sobre tipicidad y sobre proporcionalidad para fundamentar la solicitud de negación de las súplicas, las que, en punto, a la presunta violación del derecho al trabajo, ha de decirse, con

apoyo jurisprudencial3, que no es absoluto pues el deber de corrección funcional se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico. “... “En lo que tiene que ver con el derecho al trabajo, se impone aclarar que éste no es absoluto y que so pretexto de su garantía no se pueden tolerar actos que riñen con los principios que orientan la actividad de los funcionarios públicos, los cuales merecen ser sancionados por los funcionarios competentes. “En este caso a la demandante no le es dable solicitar la protección del 3 Sentencia de 22 de marzo de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00003-00(002911). C. P. ALVARADO ARDILA. 11 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

R. I: No. 0256 / 11. SIAF: 2013 - 194269 mencionado derecho máxime si se tiene en cuenta que se acreditó que incurrió en una falta disciplinaria gravísima, razón por la cual fue destituida.

“...”. Se itera, entonces, que las peticiones no tienen vocación de prosperidad. De la tipicidad y de la proporcionalidad .- El valor de la tipicidad “3. El principio de tipicidad en el derecho disciplinario “3. 1. Por tratarse de una de las expresiones de la potestad sancionadora del Estado, el derecho disciplinario debe observar todos los principios relativos al

debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, así lo ha señalado esa Corporación en múltiples fallos. Sin embargo, como estos procesos tienen naturaleza diversa a la penal, es necesario interpretar estos principios de conformidad con tal naturaleza, en atención al tipo de bienes jurídicos protegidos, a la forma de protección, a las sanciones en uno u otro caso, a las características propias de cada proceso, a las autoridades encargadas de su aplicación, etc. “3. 2. Es por ello, que principios tales como el de la tipicidad, según el cual tanto las conductas que constituyan falta disciplinaria como su correspondiente sanción, deben haber sido consagradas previamente por el legislador, requieren de una interpretación más flexible que la que se hace en el derecho penal, en el cual la descripción del delito debe ser estricta. En el derecho disciplinario este principio se aplica de manera flexible, por cuanto generalmente la norma disciplinaria no es autónoma y requiere de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, pues frecuentemente se requiere recurrir a aspectos regulados en normas relativas a las materias especificas (contratación, presupuesto, etc.), a los estatutos que rigen el ejercicio profesional, a las normas internas que regulan el funcionamiento de la entidad a la que se encuentra vinculado el sujeto pasible, a las normas penales, a las normas de derecho internacional, etc. “3. 3. Por tanto, se ha aceptado que el contenido de los preceptos que contienen faltas disciplinarias pueden limitarse a describir conductas que afectan el desarrollo de la función pública y que se concreten en el incumplimiento por acción o por omisión de otras normas, es decir son tipos

disciplinarios en blanco. Sin embargo, el precepto que describe la falta debe tener un contenido mínimo para garantizar a los disciplinados la protección frente a posibles arbitrariedades y así mismo, asegura la igualdad de los ciudadanos en cuanto a la aplicación de la ley. “Como puede verse, el legislador es el primer obligado a garantizar el debido proceso, por cuanto detenta la facultad para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (C. Po. artículo 124), y en ejercicio de su libertad de configuración está sujeta a la protección del 12 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.208 de 2013 -24 junioContencioso subjetivo de Ana Isabel Gil Castiblanco Vs. Nación – Procuraduría Exp. No. 110010325000201100084 00

R. I: No. 0256 / 11. SIAF: 2013 - 194269 debido proceso, por lo cual no puede establecer ninguna norma sancionatoria de manera vaga o imprecisa, debiendo contener de manera determinada o determinable los elementos mínimos del tipo, en donde, se repite, el grado de rigor en materia disciplinaria es menos estricto que el que se exige en materia penal. “3. 4. De otra parte, debe recordarse que una de las obligaciones del funcionario público, es la capacitación preventiva, que permite el conocimiento de las normas que rigen su actuación y las consecuencias de su inobservancia. No resulta, entonces, ajeno a la función pública y menos aun a una función tan delicada como la relativa a la contractual, contar con la diligencia del funcionario, quien no podrá excusar el incumplimiento de sus

obligaciones por desconocimiento de los principios que rigen su actuación. “Al respecto, debe recordarse que el parágrafo del artículo 43 señala: “”Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”. “4. Criterios para determinar la vul