PGN - ESTADO - Todos los órganos y entidades de este se regirán por el sistema anual de ce

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de acto que reconoció y ordenó el pago de cesantía parcial a docente PRESTACIONES SOCIALES-Sobre el pago y reconocimiento de estas para docentes nacionales y nacionalizados según regulación legal CESANTIAS-Liquidación en el régimen retroactivo según regulación legal ESTADO-Todos los órganos y entidades de este se regirán por el sistema anual de cesantías ….Por otra parte, se advierte que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de conformidad con el Decreto Ley 3118 de 1968, pues dispuso que la liquidación sería anual y reconoció intereses a las mismas, por lo tanto, a partir de su vigencia las entidades de este nivel liquidaron las cesantías de sus funcionarios año por año; sin embargo, esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, quienes mantuvieron el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, que incluyó también a los del nivel territorial, pues señaló que todos los órganos y entidades del Estado se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías, no obstante, se entiende que comprende sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, que lo mantuvo para aquellos que adquirieron el derecho antes de su expedición DOCENTES-Vinculados desde el 1 de enero de 1990 se rigen por sistema anualizado de cesantías

…..De suerte que los docentes que se vinculen desde el 1º de enero de 1990, se rigen por el sistema anualizado, esto es, sin retroactividad, pues este solo se mantiene para los docentes que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 25 de marzo de 2010 DOCENTES-Vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 se rigen por el régimen retroactivo de cesantías, según jurisprudencia del Consejo de Estado DOCENTES-Nacionales y nacionalizados quedarían sometidos a la Ley 91 de 1989/DEMANDANTE-En el sub lite no se debe regir por sistema retroactivo sino por el anualizado dada la fecha en que fue nombrada y posesionada/ PRETENSIONES DE LA DEMANDA-Deben ser desestimadas 2 La demandante se vinculó con la Secretaría de Educación de Barrancabermeja mediante Decreto 061 del 12 de abril de 1993 y se posesionó el 22 de abril de 1993, es decir que ingresó con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, en consecuencia se rige por el sistema anualizado y no el retroactivo como equivocadamente lo entendió el A-quo. Cabe precisar que la Ley 60 de 1993 expresamente consagró que tanto los docentes nacionales como nacionalizados quedarían sometidos a la Ley 91 de 1989, normatividad que dispuso que solo los servidores vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, tienen derecho a continuar con el régimen retroactivo de la

cesantía, es decir que los que ingresaron con posterioridad quedan sujetos al sistema anualizado y en este caso la demandante fue nombrada y posesionada en el año 1993… …. Con base en lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia apelada que profirió el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Demandante: Mabel Rocío Sanabria Mulford

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS 2018-342603 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 088

IUS 2018-342603 Bogotá, D.C, 10 de agosto de 2018 Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Sección Segunda – Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia : Expediente No. 68001233300020160032501 : Interno No. 4116-2017

Demandante : Mabel Rocío Sanabria Mulford

Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto : Apelación sentencia – Ley 1437/11.

Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la Resolución 1438 del 4 de septiembre de 2015, a

través de la cual el Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía de manera retroactiva, incluyendo la totalidad de los factores salariales, tomando como base el tiempo de vinculación a partir del 24 de abril de 1993, fecha en la que ingresó como docente según decreto de nombramiento No. 061 del 12 de abril de 1993, toda vez que dicha prestación fue liquidada con el último salario que devengó al momento de la presentación de la solicitud de la cesantía, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996. De igual modo, condenar a la entidad accionada a pagar la diferencia que resulte ($73.475.612) de la cantidad efectivamente reconocida y pagada

Demandante: Mabel Rocío Sanabria Mulford

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS 2018-342603 4 ($30.602.487), o de la que realmente surja de la nueva liquidación que se haga del valor de la cesantía retroactiva. 1.1. HECHOS La demandante relacionó como hechos los siguientes: Presta sus servicios al municipio de Barrancabermeja desde el 22 de abril de 1993, hasta la fecha de la solicitud de la prestación. El 4 de junio de 2015, presentó ante la Secretaria de Educación de Barrancabermeja - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteriola solicitud

para el reconocimiento de la cesantía parcial. La Secretaria de Educación, mediante la Resolución 1438 del 4 de septiembre de 2015, reconoció y ordenó el pago de la cesantía en cuantía de $30.602.487, sin embargo aplicó el régimen contemplado en el literal b), numeral 3º, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 4º, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 1º, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2767 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5º, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990; 2º de la Ley 4ª de 1992; 6º Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13º de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 5º de la Ley 1071 de 2006. Argumentó que la cesantía de los docentes territoriales se liquidan bajo el

régimen retroactivo de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, cualquiera sea la causa del retiro y en su liquidación se debe tener en cuenta no solo el salario básico, sino todos aquellos factores salariales que perciban a cualquier título y que implique directa o indirectamente una retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones etc.). El artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 consagró el respeto de los derechos adquiridos de los servidores públicos sometidos a regímenes especiales, en consecuencia el legislador expidió la ley 60 de 1993 que reguló el régimen de los empleados oficiales territoriales, sin modificar el sistema de cesantías de los docentes, dada su autonomía e independencia al tenor de lo dispuesto por el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, no obstante por una interpretación equivocada de la Ley 91 de 1989, se ha desconocido el régimen retroactivo de la cesantías para aquellos docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entre el 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996, sin tener en cuenta que esta normatividad reguló solo lo

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IUS 2018-342603 5 concerniente a los docentes nacionales y nacionalizados, pero no reguló el contenido del régimen prestacional de este gremio. La Ley 344 de 1996, en el artículo 13, consagró el régimen anualizado de las cesantías, pero solo respecto de los vinculados a partir de la fecha de su

promulgación y precisó que, en todo caso, se respetaría para los servidores del magisterio vinculados entre el 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre el 1996, la forma retroactiva de liquidar la cesantía. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada no contestó la demanda. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 12 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, esto es declaró la nulidad de la Resolución 1438 del 4 de septiembre de 2015, porque, a su juicio, la demandante tiene derecho a la liquidación retroactiva de la cesantía, ya que se vinculó como docente oficial al municipio de Barrancabermeja el 12 de agosto de 1993, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, en consecuencia, se le debe aplicar el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes, y no la Ley 344 de 1996 como lo consideró la entidad accionada. Como restablecimiento del derecho, dispuso la liquidación de la prestación con retroactividad del periodo comprendido entre el 22 de abril de 1993 hasta el 4 de junio de 2015, fecha en la que presentó la solicitud para el reconocimiento de la diferencia de la cesantía parcial, aplicando los descuentos correspondientes por los anticipos de las cesantías parciales otorgadas con anterioridad a la accionante, a través de las resoluciones Nos. 901 del 17 de septiembre de 2007 y 1008 del 18 de agosto de 2011.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad accionada apeló la decisión, argumentando que la Ley 91 de 1989 estableció el régimen de cesantías retroactivas para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y, en consecuencia, en el artículo 15 señaló que los maestros nacionales vinculados a esa fecha percibirían un interés anual sobre el saldo de estas existentes a 31 de diciembre de cada año, respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , liquidada anualmente y sin retroactividad por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de donde se colige que a partir de esta fecha el sistema es anualizado. Propuso la excepción de prescripción para aquel tiempo que supere los 3 años desde que la obligación se hizo exigible, teniendo en cuenta la fecha en

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IUS 2018-342603 6 que se radicó la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Agregó que la entidad encargada de expedir el acto de reconocimiento de la prestación es el ente territorial a través de la Secretaria de Educación, por ende propuso ser excluido del pago de la obligación.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico a resolver en el presente caso, atendiendo el recurso de apelación interpuesto, se centra en determinar si la demandante tiene derecho

al reconocimiento de la liquidación de la cesantía parcial de manera retroactiva al tenor de lo dispuesto por la Ley 6ª de 1945 o, si por el contrario, se debe regular bajo el sistema anualizado que contempla la Ley 344 de 1996. Al respecto, se precisa que el régimen retroactivo de cesantías implica que la prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el periodo de vinculación según los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º del Decreto 2567 de 1946, que a la letra consagran: “Ley 6ª de 1945:”Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) (…)” Ley 65 de 1946: “ARTÍCULO 1º Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. Decreto 2567 de 1946: “Artículo 1º El auxilio de cesantía a que

tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos

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IUS 2018-342603 7 que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses” Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947 extendió el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y contempló, además, que el pago de la cesantía definitiva se haría cuando se produzca el retiro del servicio del empleado. “Artículo 2º.- Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.” Por otra parte, se advierte que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de conformidad con el Decreto Ley 3118 de 1968, pues dispuso que la liquidación sería anual y reconoció intereses a las mismas, por lo tanto, a partir de su vigencia las entidades de este nivel liquidaron las cesantías de sus

funcionarios año por año; sin embargo, esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, quienes mantuvieron el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, que incluyó también a los del nivel territorial, pues señaló que todos los órganos y entidades del Estado se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías, no obstante, se entiende que comprende sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, que lo mantuvo para aquellos que adquirieron el derecho antes de su expedición, al señalar: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

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IUS 2018-342603 8 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; “ Igualmente, el Decreto 1919 de 2002 que reguló el régimen prestacional de

los servidores públicos territoriales, dispuso en el artículo 3º sobre la vigencia de la retroactividad de la cesantía: “Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.“ Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000 dispuso que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del sistema retroactivo de la cesantía, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional; por ende, la disposición les permitió continuar con esta modalidad a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 clasifica y define a los docentes nacionales y nacionalizados de la siguiente manera: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo

10 de la Ley 43 de 1975. “ A su turno, el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 le asignó competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para reconocer las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y los que se vinculen con posterioridad señalando: “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes

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IUS 2018-342603 9 nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” Por otra parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció lo siguiente para los docentes nacionales y nacionalizados, sobre el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales, puntualmente en torno a las cesantías:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá

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IUS 2018-342603 10 reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta

a cargo total o parcial de la Nación. 3.- Cesantías: A.Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Subraya fuera de texto Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 consagró “Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas

para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Demandante: Mabel Rocío Sanabria Mulford

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IUS 2018-342603 11 Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Subraya fuera de texto. De suerte que los docentes que se vinculen desde el 1º de enero de 1990, se rigen por el sistema anualizado, esto es, sin retroactividad, pues este solo se mantiene para los docentes que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 25 de marzo

de 2010, al sostener: “De las cesantías de docentes nacionalizados La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (1) . El artículo 4º de esta ley señala, que el fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación (2) y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas

Demandante: Mabel Rocío Sanabria Mulford

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IUS 2018-342603 12 entidades territoriales o las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal. El parágrafo del artículo 2º de esta ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la

fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Por su parte, el numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley. De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes

nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de

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IUS 2018-342603 13 diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes

nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.” 1 Subraya fuera de texto Esta tesis jurisprudencial fue corroborada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en fecha reciente2, pues señaló que solo los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, tienen derecho a continuar con el régimen retroactivo de las cesantías, como quiera que sostuvo lo siguiente: ““De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 « lo que segú