PGN - ESTADOS DE EXCEPCION - Competencia del presidente de la república para declararlos

Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-De Circular de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre impuesto solidario y aporte voluntario por COVID 19 ESTADOS DE EXCEPCION-Marco Constitucional ESTADOS DE EXCEPCION-Marco Legal ESTADOS DE EXCEPCION-Competencia del Presidente de la República para declararlos CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADRespecto a Impuesto Solidario por el

COVID 19

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Presupuestos para que proceda según regulación legal CONCEPTOS-Emitidos por la Dian adoptaron medidas que guardan conexidad y proporcionalidad ….Las orientaciones definidas en el Concepto 100208221-469 por parte de la DIAN, resultan proporcionales y necesarias en el contexto de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica contenida en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, como también a las medidas de urgencia adoptadas en el Decreto Legislativo No. 568 de 2020, pues van encaminadas a determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de una norma tributaria, esto es, generar seguridad jurídica sobre la interpretación y aplicación de la norma que estableció el nuevo tributo. Para esta Agencia, los argumentos esbozados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones aportados al proceso, están no solamente justificados en el marco de la declaratoria de la medida excepcional, sino que dicha decisión es adecuada a la situación de crisis que la motivó, sin que se vislumbre que resulten desproporcionadas o

desmedidas;. por el contrario, se aprecia que existe una relación de conexidad y proporcionalidad entre el estado de alarma (usando la figura análoga que rige en España), el cual, además es real e inminente, y la decisión administrativa que se estudia para mitigarlo. CONCEPTOS-Emitidos frente al impuesto solidario por COVID 19, cumplen con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos por ordenamiento jurídico El análisis que antecede, permite al Ministerio Público concluir que el Concepto No. 100208221-469, emitido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, cuyo tema hace referencia al “impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID-19”, no viola ninguna norma constitucional, convencional o legal y cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos en el ordenamiento jurídico, lo que de suyo conlleva a declarar su legalidad. Lo anterior, sin perjuicio del examen de 1 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público constitucionalidad que pesa sobre el Decreto Legislativo 586 de 2020, que estableció el referido tributo. 2 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 080 / 2020

Bogotá, D.C., 23 de julio de 2020 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente Dr. ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: Expediente:N° 11001-03-15-000-2020-02516-00

Naturaleza: Control Inmediato de Legalidad Acto: Circular No. 100208221-469 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN– El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto, en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. ACTO SOMETIDO A CONTROL.- El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–, remitió al Consejo de Estado el texto del Concepto No. 100208221-469, cuyo tema hace referencia al “impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID-19”, y

cuya literalidad corresponde al siguiente tenor: (…) Señores

AGENTES DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOLIDARIO Y APORTE

SOLIDARIO VOLUNTARIO POR EL COVID 19

Tema Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID 19 Descriptores Elementos del impuesto y del aporte Fuentes formales Decreto Legislativo 568 de 2020 De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario en lo de competencia de la DIAN. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades. En este sentido, este Despacho considera necesario pronunciarse respecto a la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, así: 3 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público

I. Hecho generador y concepto de salario El hecho generador del impuesto solidario por el COVID 19 lo constituye el pago o abono en cuenta de salarios, honorarios y pensiones mensuales periodicos de 10 millones de pesos o más, para lo cual se deben tener en consideración los siguientes comentarios.

El artículo 3 del Decreto Legislativo 568 de 2020 consagra que “Para efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo dentro del concepto de salario están

comprendidos la asignación básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciben los servidores públicos como retribución directa por el servicio prestado. No están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente.” Así las cosas, el concepto de salario de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 568 de 2020 tiene las siguientes características:  Aplica para todos los efectos del Decreto Legislativo cuando éste hace referencia al concepto de salario, por lo que las disposiciones en relación con sujetos pasivos, hecho generador y base gravable, entre otros, deben someterse a dicha definición.  Comprende los distintos factores derivados de la relación laboral, o legal y reglamentaria (lista enunciativa), y otros conceptos que, para efectos de este Decreto Legislativo, se incluyen en el concepto de salario.  No comprende las prestaciones sociales y los beneficios salariales, cuando sean percibidos semestral o anualmente. Es decir, las prestaciones sociales y los beneficios salariales que se perciban de forma mensual, bimestral, trimestral, cuatrimestral o cada cinco meses sí se encuentran incluidos dentro del concepto de salario y, en consecuencia, forman parte de la base gravable del impuesto.

II. Sujetos pasivos Respecto a los sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19, es pertinente resaltar que son:  Los servidores públicos de que trata el artículo 2 del Decreto Legislativo 568 de 2020 cuyos salarios mensuales periódicos sean de 10 millones o más, bien sean salarios ordinarios o integrales, incluyendo los elementos

adicionales de salario señalados en el punto I de este documento. Lo anterior sin perjuicio de las siguientes excepciones taxativas para quienes, en el desarrollo de sus actividades, tienen un mayor riesgo de contacto: i) El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19, ii) Quienes realicen vigilancia epidemiológica, y iii)Los miembrosdelafuerzapública. 4 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público  Las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública cuyos honorarios mensuales periódicos sean de 10 millones o más, incluyendo todos los pagos o abonos en cuenta que se realicen en el periodo del mes en los que aplica el impuesto, independientemente de cualquier otra condición, especificidad o realidad contractual.  Los personas naturales que reciban pensiones de 10 millones o más, sin consideración del régimen pensional, el origen de la pensión o cualquier otra consideración.

III. Base gravable En relación con la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19, este Despacho considera lo siguiente:  La base gravable del impuesto solidario por el COVID 19 será, según corresponda, el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los honorarios y del pago pensional,

mensual periódico, de 10 millones o más menos el primer millón ochocientos mil pesos de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020. El impuesto sobre las ventas que se genere con ocasión de la prestación del servicio no integra la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19. No integran la base gravable (i) las prestaciones sociales y los beneficios sociales que se paguen o abonen en cuenta semestral o anualmente y (ii) el primer millón ochocientos mil pesos del pago o abono en cuenta de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020. Esto es, no se puede detraer de la base gravable ningún otro valor diferente a los enunciados anteriormente.  Cuando un persona [Sic] natural esté vinculada mediante 2 o más contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, se deberán tener en cuenta la totalidad de los pagos o abonos en cuenta para efectos de determinar la sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Los agentes de retención deberán determinar en estos casos, de conformidad con la información del SECOP, si procede la retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19, y validar con el sujeto pasivo y con las demás entidades públicas la información. IV.Tarifa  De conformidad con las disposiciones consagradas en el Decreto Legislativo 568 de 2020 en relación con el hecho generador, base gravable y tarifa, ésta última se determina con base en el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los

honorarios y del pago pensional, según corresponda.  Cuando el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los honorarios y del pago pensional sea igual o mayor a 20 millones la tarifa será del 20%.  Una vez se establezca cuál es la tarifa aplicable, se deberá proceder a determinar la base gravable sobre la cual se aplica dicha tarifa. 5 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público  Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Despacho expondrá algunos ejemplos de la manera como se determina el impuesto solidario por el COVID 19, así:

1. Cuando se trate de salarios:
2. Cuando se trate de honorarios:

6 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público

V. Otros aspectos  De conformidad con el artículo 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020, y teniendo en cuenta que son aplicables al impuesto solidario por el COVID

19 las disposiciones del impuesto sobre la renta que le sean compatibles, cuando se practiquen retenciones en la fuente en exceso o de lo no debido, se procederá de conformidad con el artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016.  De conformidad con el artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020, solamente aquellos que vayan a efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 deberán informarlo por escrito y por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los primeros 5 días de los meses de mayo, junio y julio de 2020. El aportante solidario voluntario por el COVID 19 podrá manifestar mediante el escrito del mes de mayo o del mes de junio su deseo de hacer el aporte en los meses siguientes. Los agentes retenedores podrán elaborar formatos y sugerirlos a los posibles aportantes solidarios voluntarios por el COVID 19.  El aporte puede ser por 1, 2 o 3 meses y la suma a pagar por cada uno de esos meses debe atender como mínimo a la tabla de que trata el artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020.  El valor equivalente al impuesto solidario por el el COVID 19 y el valor equivalente al aporte solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como 7 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00

Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en el impuesto sobre la renta y complementarios. En consecuencia, éstos no forman parte de la base gravable de retención en la fuente a a [Sic] título del impuesto sobre la renta, de conformidad con los artículos 369, 388 del Estatuto Tributario y demás disposiciones concordantes. En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”. Atentamente, (Firmado)

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Car. 8 N° 6C-38 Piso 4, Edificio San Agustín Bogotá D.C. (…) 1.2. AUTO ADMISORIO.- Mediante proveído de 12 de junio de 2020, dispuso el señor Consejero Ponente, aprehender el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular No. 100208221-469, suscrita por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, atendiendo lo dispuesto en el artículo 136 del

CPACA, esto es, "por tratarse medidas de carácter general dictadas por las autoridades nacionales como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción". 1.3. INTERVENCIÓN DE LA DIAN.- Por medio de mensaje de datos de fecha 9 de julio de 2020, solicitó se declare la legalidad del acto objeto de control inmediato, teniendo en cuenta que la entidad es competente para proferir dicho acto, de conformidad con los artículos 1, 19 y 20 del Decreto 4048 de 2008, facultad ratificada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Además, sostuvo que en materia tributaria “...los conceptos son asimilados a una especie de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza vinculante y deben ser aplicados por la administración”, motivo por el cual, aclaró que el acto bajo examen “...no es una circular porque no da instrucciones, respondió a la necesidad de realizar un pronunciamiento respecto a la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020”, “...con el fin de ofrecer seguridad jurídica sobre la interpretación y aplicación” del mismo. En cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, indicó que el Concepto 100208221 – 469 de 2020 tiene objeto, causa, motivo y finalidad. Frente a los requisitos materiales, señaló que existe conexidad, por cuanto “La materia del Concepto 100208221-469 (...) guarda relación directa y específica con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada con el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 y con el Decreto

8 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público 568 de 2020 que creó el impuesto solidario y el aporte voluntario como medidas para conjurar la crisis.“ De igual manera, expresó que “El acto objeto de control es proporcional en la medida en que se dirigió únicamente a realizar las orientaciones relacionadas con el Decreto 568 de 2020 requeridas para una aplicación unificada y debida de la norma creadora del tributo.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para resolver sobre el asunto objeto de estudio, corresponde absolver en su orden los siguientes temas jurídicos (i) Tratamiento constitucional y legal de los Estados de Excepción, (ii) Noción y alcance del control inmediato de Legalidad, características, requisitos formales y materiales (iii) Establecer si el acto objeto de control, esto es, la Circular No. 100208221-469, cumple con los presupuestos requeridos para que proceda el control inmediato de legalidad, solo en caso afirmativo (iv) Abordar el examen de legalidad desde la perspectiva formal y material del acto objeto de control, para luego concluir (v) Sí se encuentra ajustado o no a derecho. 2.1. Los Estados de Excepción: 2.1. (i) Marco constitucional.- La Constitución Política de Colombia en el capítulo

VI, artículos 212 al 215, se ocupa de los Estados de Excepción, precisando que el Presidente de la República, junto con la firma de todos los ministros, se encuentra autorizado para declarar el "Estado de Guerra Exterior", el "Estado de Grave Perturbación del Orden Público" y el "Estado de Emergencia". Se destaca de manera particular el "Estado de Emergencia", en tanto toca de manera directa con el asunto objeto de revisión. El artículo 215 de la Carta Política, faculta al Presidente de la República, a declarar el Estado de Emergencia cuando se presenten hechos distintos a los previstos en los artículos 2121 y 2132 de la Constitución, que perturben o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social, ecológico del país o constituyan grave calamidad pública. Cuya declaratoria no podrá superar periodos de treinta días en cada caso, y que sumados no podrán exceder noventa días en el año calendario. Decisión que debe ser motivada y por virtud de ella puede dictar decretos con fuerza de ley, con el único propósito de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. La Corte Constitucional es la autoridad judicial competente para decidir sobre su constitucionalidad. 2.1. (ii) Marco legal.- El legislador expidió la Ley 137 de 1994 "Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia", la cual tiene por objeto regular las facultades otorgadas al Gobierno durante los Estado de Excepción, las que sólo pueden ser utilizadas cuando circunstancias de naturaleza extraordinaria hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado.

El artículo 36 ibídem, regula lo concerniente a la "Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", y reitera lo establecido en la preceptiva constitucional, precisando que en el decreto declarativo se deberá 1 Guerra exterior. 2 Grave perturbación del orden público. 9 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público establecer la duración del Estado de Emergencia, que no podrá exceder de 30 días y en ningún caso, sumados los Estados de Emergencia podrán superar 90 días en el año calendario. 2.2. Noción y alcance del "Control Inmediato de Legalidad", sus características, requisitos materiales y formales. 2.2. (i) La Ley 137 de 1994 en lo concerniente al control de legalidad, en su artículo 20, establece: CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos

administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. 2.2. (ii) Por su parte, la Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" en su artículo 136, preceptúa: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. Lo descrito en la normativa, permite concluir que el control inmediato de legalidad es la herramienta jurídica establecida por el legislador para efectuar el examen de legalidad de los actos administrativos de alcance nacional, departamental o local, que se expidan en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción, cuya finalidad se circunscribe a verificar si las decisiones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no sobrepasen las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el Gobierno Nacional en los decretos respectivos. Cuyo ejercicio o control le compete de manera

oficiosa a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 2.2. (iii) En cuanto a los presupuestos requeridos para que proceda el control inmediato de legalidad a la luz de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, indicó: 10 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público

1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo.

La misma Corporación, mediante Auto de 31 de marzo de 2020 Exp. 11001-03-15000-2020-00948-00, sobre el tema en cuestión, precisó: Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de

excepción y (iv) cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. 2.2. (iv) En cuanto a los elementos y/o características que definen el "control inmediato de legalidad", la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de julio de 2014, Radicación No. 11001-03-15-000-2011-01127-00, precisó y reiteró sobre las líneas jurisprudenciales que sobre el tema en cuestión se han venido dando, destacando que tales instrumentos orientan el juicio que sobre los actos administrativos ha sido confiado a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en virtud del referido control inmediato de legalidad. (...) elementos que definen el control inmediato de legalidad. Estos son: i) Su carácter jurisdiccional; (ii) integralidad; iii) autonomía; iv) oficiosidad; v) causalidad normativa o conexidad; vi) proporcionalidad y, vii) necesidad. (i) Su carácter jurisdiccional, habida cuenta de que el examen del acto respectivo se realiza a través de un proceso judicial, de suerte que la naturaleza jurídica de la decisión mediante la cual se resuelve el asunto es una sentencia y los efectos propios de este tipo de providencias serán los que se produzcan en virtud de la decisión que adopte la Jurisdicción acerca de la legalidad del acto controlado3; ii) En razón de la integralidad se desatan dos aspectos a comprobar: el primero atinente al contenido del control y el segundo con relación al parámetro de revisión. El primer aspecto, comporta una verificación en el cumplimiento de múltiples requisitos formales y materiales que deben

satisfacer los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, como son los siguientes: ...la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos” . ii.a) En este sentido, el contenido del control determina que el juicio de legalidad exija una confrontación normativa entre los decretos expedidos bajo el amparo de decretos legislativos, en una primera medida con los 3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de mayo de 2011, Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00388-00 (CA). 11 Procuraduría General de la Nación - Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5ª No. 15-80 Bogotá, Colombia - PBX. 5878750 – notidel1cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00 Control Inmediato de Legalidad Concepto Ministerio Público decretos de los que deriva normativamente y luego, en caso de requerirse, respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico. ii.b) Bajo esta orientación, la corporación ha señalado que la integralidad que se predica del control inmediato de legalidad no es asimilable a la que

se deriva del juicio automático de constitucionalidad que realiza la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, pues “no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. De ahí que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá laposibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad4. iii) Del principio de autonomía se deriva que la competencia del Consejo de Estado no se encuentra supeditada, para entrar a conocer del asunto, de la previa decisión de la Corte Constitucional sobre el decreto legislativo que fundamenta la medida examinada, “sin perjuicio de que deba estarse a los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo, si ésta ya se profirió, o para cuando se profiera”5 iv) Como control oficioso se señala que según el inc. 2º del art. 20 de la Ley 137 de 1994 las autoridades competentes que expidan las medidas administrativas sujetas a control de legalidad, las enviarán a la jurisdicción contenciosa administrativa, “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. Quiso el legislador que el examen de legalidad

no necesitara de la iniciativa de los particulares, aunque no la excluye6 ; basta que las normas sean expedidas para que surja la competencia de esta jurisdicción y la obligación de la autoridad que las profiere de remitirlas a examen. Luego, si la autoridad ejecutiva incumple su deber legal de enviarlas a esta jurisdicción, dentro del término de las 48 horas siguientes a su expedición, el juez administrativo está facultado para asumir el examen de las mismas en forma oficiosa o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho constitucional de petición formulado ante él por cualquier persona. v) La causalidad normativa o conexidad refiere dos aspectos: de un lado la relación entre los hechos que habilitan al gobierno a convertirse en legislador extraordinario y los motivos expuestos en la declaratoria del estado de excepción y, de otro, la verificación de la cadena de validez entre las distintas normas que se exp