PGN - ESTADOS DE EXCEPCION - Reglamentación legal

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADCircular 01-3-2020-00083 del 5 de mayo de 2020, por la cual el servicio nacional de aprendizaje dio los “lineamientos para el trabajo en casa – rutinas de trabajo CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADProcedencia respecto de las medidas dictadas en estados de excepción CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADConsagración legal CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADConcepto legal ESTADOS DE EXCEPCION-Reglamentación legal PRESTACION DE SERVICIOS-De las autoridades durante la emergencia sanitaria 1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-291505

Bogotá, D.C., 07 de julio de 2020. Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-02049-00

Asunto: Control inmediato de legalidad de la Circular 01-3-2020-00083 del 5 de mayo de 2020, expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, y por la cual se da “Lineamientos para el trabajo en casa – Rutinas de trabajo Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo 2020, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio 2

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA

E2020291505 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. (Subrayado por fuera del texto original) Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 493 del 24 de abril 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020. El día 28 de marzo de 2020, el gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 491 “Por el

cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” El día 5 de mayo de 2020, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, expidió la Circular No. 01-3-2020-000083 mediante la cual da los “Lineamientos para trabajo en casa – Rutinas de trabajo. Mediante providencia del 26 de mayo de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Circular No. 01-3-2020-00083 del 5 de mayo de 2020. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Circular No. No. 013-2020-000083 mediante la cual da los “Lineamientos para trabajo en casa – Rutinas de 3

Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020291505 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co trabajo. Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son proporcionales en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el

Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020, así como la normativa estipulada en el Decreto Legislativo 491de 2020, entre otras. De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 20 de la ley 137 de 1994, que consagran el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” (Subrayado por fuera del texto original) De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes

ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción 1 . 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”. 4

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CONTROL DE LEGALIDAD.

El control de legalidad es el medio jurídico previsto por la ley 137 de 1994 y en la ley 1437 de 2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.

De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado2, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad” entendida esta como “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros, esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: REQUISITOS DE FORMA Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe3” además de ello, se debe revisar que la medida haya sido publicada en debida forma en la página web de la entidad; para el cumplimiento de estos requisitos al revisar la Circular en estudio, se encuentra que la misma cumplen con los requisitos de forma, al estar numerada con No. 01-3-2020-000083 y fechada del 5 de mayo del 2020 y suscrita por “la Secretaria General”; igualmente al indagar en la página web de la entidad se observa que está debidamente publicado dicho acto4.

COMPETENCIA

2 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 https://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/ProyectoNorma/cir_01-3-2020-000083.pdf#search=circular %2083 5

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E2020291505 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Una vez verificada la norma, se encuentra que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, al expedir la Circular No. 01-3-2020-000083, actuó conforme a sus competencias constitucionales y legales esgrimidas en la ley 119 de 1994. CONEXIDAD El virus COVID-19, ha sido una pandemia con terribles consecuencias a nivel mundial, con un alto nivel propagación, y que ha cobrado la vida de miles de personas, generando una crisis sanitaria y económica en todos los países que han sido afectados por esta enfermedad, en razón a ello, la Organización Mundial de la Salud (OMS) realizó una serie de recomendaciones, entre las que se encuentran el distanciamiento y aislamiento social; con base en estas recomendaciones y la crisis surgida como consecuencia, el gobierno

nacional se vio en la obligación de expedir una serie de normatividades, entre ellas, la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante el cual se declara el estado de emergencia sanitario, impartiendo instrucciones para la prevención y mitigación del virus en Colombia, y posteriormente el Presidente de la nación expide la Directiva presidencial 02 de 2020, en la cual establece: “Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se recupere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 “Por media de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las y actividades que desarrollan, con el fin adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde casa. Para ello, se podrán acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones (...)” “Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.” (Subrayado por fuera del texto original) 6

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E2020291505 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co La anterior Directiva, le es aplicable a las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de

la cual hace parte El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA5; esta medida busca el mayor uso de las tecnologías para el desarrollo de sus funciones. Frente al Decreto 417 de 2020 que declara el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica. Es necesario analizar las medidas tomadas por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a la luz del Decreto 417 de 2020, el cual declara el estado de excepción y expone la necesidad de mitigar la propagación del virus COVID-19, tanto a la ciudadanía en general como en las entidades públicas; razón por la cual estableció, “(…) una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos.” (…) “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 Y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario (…).” Al observarse la Circular No 01-3-2020-000083, se resalta que no crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, y que su único fin es dar lineamientos para el trabajo en casa, el adecuado respeto por la jornada laboral y los tiempos de descanso, así dar instrucciones frente a la constante comunicación que debe de tenerse con el jefe inmediato. Desde ahí emerge la conexidad entre el acto administrativo inicial y el Decreto

Declarativo del estado de excepción, en otras palabras, el fin de las dos normativas se conectan en contemplar la medida que permita evitar la propagación del virus mediante el adecuado uso del trabajo en casa. 5 Decreto 1072 del 2015, Artículo 1.2.1.1. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo. Está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. 7

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E2020291505 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Frente al Decreto 593 del 24 de abril de 2020 y el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 20206. La Circular en estudio, es consecuencia de otro tipo de medidas, entre ellas, las que establecen la suspensión de la atención al público y en el aislamiento nacional, conforme al Decreto 593 de 2020: “Artículo 1. Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas

(00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.” La conexidad entre el acto que se estudia y el Decreto 593 de 2020, que ordena el aislamiento nacional, radica en que se deben tomar adecuadas medidas al realizar el trabajo en casa, esto frente a la imposibilidad de un trabajo presencial, al haber un Decreto que ordena el aislamiento obligatorio en todo el territorio nacional tanto para los servidores públicos como la ciudadanía en general, por causa de la enfermedad COVID-19. El Decreto Legislativo 491 de 2020, tuvo la función de reglamentar lo establecido en el Decreto 417 de 2020, autorizando el trabajo desde casa mediante el uso de tecnologías: “Que de conformidad con lo anterior se hace necesario tomar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.” (...) “Que es necesario tomar medidas para ampliar o suspender los términos cuando el servicio no se pueda prestar de forma presencial o virtual, lo anterior, sin afectar derechos fundamentales ni servicios públicos esenciales.” (…) “Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar

el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de 6 Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 8

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preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. La Medida adoptada por el SENA, claramente guarda coherencia con el Decreto 491 de 2020, en especial porque fue este ordenamiento quien autorizó y regulo el trabajo en casa dentro del estado de excepción, las medidas adoptadas en la circular propenden a que el trabajo desde casa se realice respetando la jornada laboral, el tiempo de descanso y el autocuidado. PROPORCIONALIDAD Las medidas adoptadas en la Circular No. 01-3-2020-000083, son proporcionales a la situación actual del país generada por la emergencia en razón al virus COVID -19, debido a que:

1. La medida no modifica ni extinguen el ordenamiento laboral vigente, y sus medidas guardan consonancia con los principios y derechos laborales enunciados en el artículo 53 de la Constitución Política Colombiana

2. Los lineamientos guardan coherencia con los ordenamientos dados en el marco de excepción, debido a que el trabajo en casa ayuda a evitar el contacto mediante el distanciamiento social, y de esa manera limita las posibilidades de propagación del virus Covid 19, protegiendo la salud del público en general y en especial de los servidores públicos que los atienden.

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3. Se incentiva a la práctica de las actividades laborales dentro de la jornada laboral, existiendo una sana coherencia entre las horas de descanso y las de trabajo; además de ello, el respeto por la jornada laboral pretende el normal funcionamiento de la entidad.

Estas medidas adoptadas por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, cumplen con los principios contemplados en los artículos 9,10, 11, 12, 13 y 14 de ley 137 de 1994, al buscar contener la propagación del virus COVID – 19. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al Despacho, declarar la legalidad de la Circular No. 01-3-2020-000083 mediante la cual se da los “Lineamientos para trabajo en casa – Rutinas de trabajo. Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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