PGN - ESTADOS FINANCIEROS - Concepto de la junta central de contadores

CONTRATACIÓN ESTATAL-Acciones que proceden en contra de los actos precontractuales y su eventual acumulación/CONTRATACIÓN ESTATALJurisprudencia del Consejo de Estado El artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, se refirió frente a las controversias contractuales como la posibilidad de cualquiera de las partes de un contrato estatal de pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones a que haya lugar, incluyéndose, los actos proferidos antes de la celebración del contrato; previendo que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, en ejercicio de la acción contractual, y adicionalmente, se puede reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado, siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, ETAPA PRECONTRACTUAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATACIÓN ESTATAL-Requisitos para que puedan acogerse las pretensiones indemnizatorias del proponente no favorecido con la adjudicación. La prosperidad de la pretensión se encuentra condicionada a que la parte demandante (i) demuestre la ilegalidad del acto de adjudicación y que además (ii) pruebe que la propuesta seleccionada no fue la mejor y que la suya si lo era. No le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios

probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración. PLIEGO DE CONDICIONES-Jurisprudencia del Consejo de Estado ESTADOS FINANCIEROS-Requieren la firma del contador/ESTADOS FINANCIEROS-Concepto de la Junta Central de Contadores Para la presentación de los estados financieros se requiere de la firma del contador público bajo cuya responsabilidad se hubieren preparado al tenor del Decreto 3649 de 1993 que en su artículo 33 precisa tal obligación El Ministerio público comparte la conclusión del a-quo, que el requisito de la firma del contador público en los estados financieros consulta el sentido y alcance de lo dispuesto en la ley, y por consiguiente la exigencia del pliego de condiciones, con la modificación que introdujo el Adendo 1, respecto del cumplimiento de dicha formalidad resulta ajustada a la ley. En consecuencia los cargos invocados por la actora no se encuentran llamados a prosperar.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 024/2011

1 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D.C., 03 de febrero de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dr: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 38.696 (25000232600020030095901) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Integrantes del Consorcio ALSACIA 2003

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido contractual (artículo 87 del C.C.A), Carlos Orlando Becerra Castillo y José Enrique Jaimes Bautista (representante legal de la Sociedad J E Jaimes Ingenieros S.A.), integrantes del “CONSORCIO ALSACIA 2003”, instauraron demanda1 a la postre modificada2, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con fin de obtener la declaratoria de nulidad del pliego de condiciones expedido con ocasión de la Convocatoria Pública No CSC-006-2003; del acto de adjudicación expedido por la entidad demandada el 20 de marzo de 2003 en audiencia pública de la misma fecha, como la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal

de obra No 1-01-3533002, celebrado el 1° de abril de 2003 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y la Unión Temporal D&S, cuyo objeto refiere a la “construcción del canal e interceptor Alsacia en la Localidad Octava de Kennedy”, 1 9 de mayo de 2003 (fl 52 c. ppal) 2 Folios 138 a 141 c. ppal 2 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co A titulo de restablecimiento del derecho solicita indemnización por los perjuicios que le fueron causados, entre ellos, las sumas de dinero debidamente actualizadas que habría tenido derecho a percibir como utilidades y demás beneficios si no se le hubiese privado ilegalmente de ser el adjudicatario de la licitación y del contrato, como las erogaciones que tuvo que asumir por concepto de recursos técnicos, financieros y el tiempo que dedicó para la preparación de la oferta, bajo el entendido que su oferta era la más favorable de todas aquellas que se presentaron en el marco del proceso de selección del contratista. 1.2 Admisión de la Demanda y contestación.- El Tribunal admitió la demanda y su modificatoria y ordenó su notificación al representante legal de la entidad demandada, como a las sociedades D&S Ltda., Construcciones Namul Ltda., Sohinco Constructora Ltda. y al señor Yamil Sabbgh Solano, en su condición de integrantes de la “Unión Temporal D&S LIMITADA” (fls 55 a 56 c. ppal – 113 a 114 c. ppal).  La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones (fls 124 a 137 c. ppal) - Caducidad e inadecuada acción.- Invocando como precedente algunas sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, advierte que los actos previos a la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su

comunicación, notificación o publicación; pero una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los mismos sólo podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Que en el caso concreto al accionante sólo le era posible impugnar los actos atacados a través de la acción contractual y a su vez solicitar la nulidad absoluta del contrato invocando para ello la ilegalidad de los actos demandados. - Los gastos y erogaciones en que incurre el oferente no adjudicatario del contrato no comportan la calidad de perjuicios.- Ilustra con sentencias del Consejo de Estado que precisan sobre este tema en particular. 3 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co  De los integrantes de la unión temporal (adjudicataria del contrato), únicamente contestó la demanda el señor Yamil Sabbagh Solano a través de curador ad-litem (fls 228 a 230 c. ppal), quien se opuso a las pretensiones por considerar que la causal que generó el rechazo de la propuesta del hoy demandante, tiene fundamento legal y por tanto es de obligatorio cumplimiento. Que la facultad discrecional del Estado para solicitar documentos adicionales y que considere necesarios para la esclarecimiento de la información se encuentra establecida en el numeral 7 artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sin embargo ello no sirve de excusa para que los oferentes puedan subsanar omisiones de su propuesta, pues significaría completar o adicionar su oferta dando lugar a preferencia en desventaja para los demás

proponentes. Propuso la excepción de caducidad y tramite diferente.- Advierte que en la demanda se solicita imprimir el trámite correspondiente a la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A, sin embargo la demandante no hace parte del contrato y en esa medida solo podía demandar la nulidad absoluta del contrato pero bajo la condición de tercero interesado. Que tampoco resulta procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para la fecha en que interpuso la demanda ya se había suscrito el contrato, en cuyo caso los actos previos al mismo solo se podían invocar para fundamentar y alegar la nulidad absoluta. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 3 de diciembre de 2009, declaró no probada la excepción de caducidad formulada por las demandadas y negó las súplicas de la demanda. Para el a-quo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si es la 4 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co procedente para ventilar las pretensiones de la actora, pues se derivan de un proceso licitatorio para la celebración de un contrato estatal, en el cual participó como oferente y no le fue adjudicado el contrato del cual solicita la nulidad absoluta, lo cual resulta acorde con lo establecido en el artículo 87 del C.C.A, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. En relación con los cargos formulados contra los actos precontractuales atacados,

estableció que no se encuentran llamados a prosperar. En relación con el pliego de condiciones advirtió que el hoy demandante no formuló reparó alguno contra el Adendo No 1, el cual precisó sobre el contenido de los estados financieros como elemento de evaluación de las propuestas, es decir que con su silencio aceptó las obligaciones que debía cumplir, y que el requisito de la suscripción de los estados financieros por parte del contador es una condición válida y legal. Respecto de las decisiones contenidas en el acto de adjudicación advierte que fueron proferidas en acatamiento a las exigencias establecidas en el pliego de condiciones, por tanto el acto demandado no adolece de falsa motivación. Señaló que si en gracia de discusión se hubiera logrado demostrar la ilegalidad de los actos demandados, las pretensiones de la demanda tampoco estarían llamadas a prosperar, por cuanto la demandante no logró demostrar que su propuesta hubiera sido la mejor. 1.4 Apelación.- La parte demandante (fls 372 a 382 c. 8) alega que los apartes que se cuestionan del pliego de condiciones violan normas superiores, puesto que la ley que rige los procesos contables y la presentación de estados financieros no exige que éstos deban firmarse por contador público, en esa medida lo exigido en el pliego de condiciones establece requisitos adicionales que no se encuentran en la ley. Afirma que si bien la Administración goza de discrecionalidad para solicitar correcciones con el fin de controlar la contratación, ello de manera alguna la 5 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co faculta para exigir a su discreción la aclaración de propuestas, pues obrar en tal sentido crea situaciones arbitrarias y viola el principio de igualdad lo cual resulta contrario a los postulados de la selección objetiva. Aduce que la propuesta presentada por el Consorcio ALSACIA 2003 era la más económica y más favorable para la entidad, por lo que debía habérsele adjudicado el contrato de no haber sido por el requisito que ilegalmente exigió la entidad demandada, el que sirvió de soporte para que fuera rechazada.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2. 1 Problema Jurídico Pretende la parte actora obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato

de obra pública No 1-01-3533002-056 de 2003, sucrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P y Unión Temporal D&S Ltda. invocando la ilegalidad de algunos apartes del pliego de condiciones y de lo decidido en el acto de adjudicación, por haberse expedido contraviniendo normas legales y por falsa motivación. Para desatar la litis, debemos resolver varios problemas jurídicos: (i) Cuáles son las acciones procedentes contra los actos precontractuales y su eventual acumulación y (ii) Requisitos para que se pueda fallar a favor del proponente no beneficiado con la adjudicación. (i) De las acciones que proceden contra los actos precontractuales y su eventual acumulación Si bien el tema no hace parte de los cuestionamientos formulados por el apelante,

como se trata de un presupuesto procesal el Ministerio Público considera pertinente precisar algunos aspectos que no fueron abordados por el a-quo. El artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 6 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 1998, establece: “Art. 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) De las pruebas documentales debidamente aportadas al proceso3, se infiere que el contrato de obra No 1-01-3533002-056 de 2003 se suscribió el 1º de abril de

abril de 2003, fecha anterior a la presentación de la demanda (9 de mayo de 2003), por tanto la acción de controversias contractuales es la procedente para reclamar la nulidad absoluta del contrato, invocando como fundamento de tal pretensión la ilegalidad de algunos apartes del pliego de condiciones, como del acto de adjudicación. Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, en ejercicio de la acción contractual, y se puede reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado, siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de tal término, ya no es factible pretensión patrimonial alguna4 3 Solicitadas por las partes (fls 48 y 135 a 137 c. ppa), unas decretadas en el auto admisorio de la demanda (fls 56 c.ppal) y otras en el auto de pruebas (fls 235 c.ppal) las que fueron allegadas por la entidad demandada en cumplimiento a lo ordenado por el despacho en copia autentica y que obran en los cuadernos 3 a 8 del expediente. 4 Sobre este tema ya se ha pronunciado en otras oportunidades esta Agencia del Ministerio Público, entre otros, en los conceptos No 245 de 2010 Exp 38.339 y No 234 de 2010 Exp 39.711 7 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

La Sala recientemente5 precisó como opera el ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales: “considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: 1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración. 4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la

declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido. Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse 5 Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp 16540 8 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.” (resalto y subrayo) Así las cosas, en el evento de prosperar la declaratoria de nulidad de los actos precontractuales, en el caso que nos ocupa habría lugar a reconocer las

pretensiones indemnizatorias reclamadas por la parte demandante, pues para la fecha en que se instauró la acción contractual (9 de mayo de 2003) aún no se había superado el término de los 30 días hábiles6 contados a partir de la notificación del acto de adjudicación, lo que en el caso concreto aconteció en la Audiencia de Adjudicación de Convocatoria Pública No CCS-006-2003 de fecha 20 de marzo de 2003 (fls 283 a 286 c. 7) (ii) Requisitos para que puedan acogerse las pretensiones indemnizatorias del proponente no favorecido con la adjudicación. La prosperidad de la pretensión se encuentra condicionada a que la parte demandante (i) demuestre la ilegalidad del acto de adjudicación y que además (ii) pruebe que la propuesta seleccionada no fue la mejor y que la suya si lo era. La Sala frente a este tema en particular ha precisado7 “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus 6 El conteo de días hábiles no incluye los de vacancia judicial, así lo preceptúa el Decreto 546 de 1971, art. 2, modificado por el art. 1º de la Ley 31 de 1971., y el Código Civil. Art. 70, subrogado por CRPM, art. 62. En el caso concreto los días 14, 15, 16, 17 y 18 de abril de 2003 (semana santa) son de vacancia judicial, por tanto los 30 días hábiles con que contaba la actora par instaurar la demanda se cumplían hasta el 12 de mayo de 2003.

7 Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 68001-23-15-000-1997-0026101(13416). 9 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”8 (iii) Del caso concreto. Cargos invocados contra los actos precontractuales (iii.1) Violación de la ley iii.1.1. Alega la actora que el aparte del numeral 2.3 del pliego de condiciones que refiere a las instrucciones a los proponentes sobre los estados financieros establece unas exigencias que violan normas superiores, pues las leyes que rigen los procesos contables y la presentación de estados financieros no contemplan que éstos deban encontrarse firmados por contador público. Afirma además que la expresión contenida en el mismo numeral que señala que la EMPRESA podrá discrecionalmente solicitar documentos adicionales que considere necesarios para la esclarecimiento de la información, también es ilegal, pues tal facultad crea una situación sometida al simple arbitrio de la entidad

demandada, toda vez que puede solicitar de manera unilateral aclaración de las propuestas, rompiendo con ello el principio de igualdad. iii.1.2. Frente a la naturaleza y alcance del pliego de condiciones el Consejo de Estado ha precisado9 “El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que 8 Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. 9 Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp 12037 10 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo

lapso y, más allá, durante la vida del contrato. En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista” iii.1.3. Una vez revisados el pliego de condiciones (fls 1 a 76 c.7), en concepto del Ministerio Público los cargos alegados por la actora no se encuentran llamados a prosperar. Tanto en el Pliego de Condiciones como en el Adendo No 1 (fls 220 a 230 c.7) se establecieron en forma clara y precisa los requisitos que debían cumplir los oferentes, como también las causales de rechazo y aquellos aspectos que a solicitud de la entidad contratante podían solicitarse para aclarar lo propuesto por los oferentes, estipulaciones de obligatorio cumplimiento para la entidad y para los oferentes, sin que pueda decirse que los apartes cuestionados, que a continuación se destacan en negrilla, contravengan disposición legal alguna, análisis que implica tomar como referente otros ítems del pliego de condiciones y las normas invocadas por la actora. “1.21 Causales de rechazo de las propuestas. Se procederá al rechazo de la (s) propuesta (s) ante la ocurrencia de una o más de las siguientes eventualidades: (…) f. Cuando no se presenten las aclaraciones o documentos solicitados por la Dirección de Contratación y Compras en el plazo que señale pata tal efecto, de acuerdo con el pliego

de condiciones. En el caso de la evaluación financiera, técnica y económica la EMPRESA rechazará la propuesta que no presente los documentos exigidos en el pliego de condiciones. (…)” 11 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Los numerales 2.3 y 2.4 refieren a las instrucciones a los proponentes sobre los estados financieros y evaluación económica, respectivamente (fls 17 a 18 c. 7), que fueron modificados por medio del Adendo No 1 de 12 de febrero de 2003 (fls 220 a 230 c. 7). Del Adendo se dio noticia a todos los proponentes mediante Aviso publicado en el Diario de La República (fl 230 c. 7)10 en el cual se precisó “el texto por su extensión no se publica en este aviso pero se encuentra disponible en la Dirección de Contratación y Compras y en la página web: www.acueductodebogotá.com.co”.

“2.3 INSTRUCCIONES A LOS PROPONENTES SOBRE LOS ESTADOS FINANCIEROS.

Para efectos de presentar los estados financieros el proponente debe tener en cuenta los siguientes aspectos: a. El Balance General y Estado de Resultados de los años fiscales y períodos intermedios indicados en el anexo No 1 “datos de la convocatoria”, deben estar acompañados con sus respectivas notas aclaratorias, estar firmados por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, por el Contador Público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado. Así mismo los estados financieros

correspondientes a los años fiscales solicitados, deben estar firmados por el revisor fiscal o Contador Público independientemente que hubiere emitido la opinión o dictamen anteponiendo a su firma la expresión “ver la opinión adjunta o similar” b. La persona natural o el representante legal de la persona jurídica y el Contador Público, certificaran expresamente y en hoja anexa que han verificado previamente las afirmaciones contenidas en los estados financieros, de los años fiscales y periodos solicitados, conforme al reglamento y que las mismas se han tomado fielmente de los libros. (…) h. Los integrantes de los Consorcios o Uniones Temporales presentaran sus estados financieros en forma independiente, teniendo en cuenta las instrucciones expuestas anteriormente. (…) l. Cuando en desarrollo de la evolución financiera, se requiera verificar la información contenida en los estados financieros presentados por el proponente, la empresa podrá solicitar los documentos adicionales que considere necesarios para el esclarecimiento de la información. 2.4. EVALUACION FINACIERA: 10 Ha de tenerse en cuenta, demás, que la parte actora no alega desconocer esta modificación a las reglas de la licitación, ni que faltó noticia oportuna antes del cierre de la licitación. 12 CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Los estados financieros de los años o periodos solicitados en el Anexo No 1 “Datos de la Convocatoria”, deben cumplir con los requisitos señalados en el numeral 2.3 del

pliego, para efectos del análisis financiero correspondiente. Verificando el cumplimiento de tales requisitos (…) Cuando el proponente no cumpla con los parámetros financieros establecidos en el pliego, la propuesta será evaluada como NO CUMPLE FINANCIERIAMENTE. (…)” (resalto y subrayo) La parte hoy demandante no solicitó aclaración, ni formuló reparo alguno, respecto de las modificaciones contenidas en el Adendo No 1. En la carta de presentación de la propuesta (fls 81 a 983 c. 7), el hoy demandante aceptó haber recibido los adendos al pliego de condiciones, en especial el No 1 de fecha 12 de febrero, y además manifestó de manera clara y expresa: “conocemos el pliego de condiciones de la presente convocatoria, sus adendas e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los trabajos y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos…” (resalto y subrayo) iii.1.4. La parte demandante califica de ilegales los apartes que se resaltan en negrilla en el numeral 2.3, por considerar que las normas que rigen los procesos contables y la presentación de estados financieros no exigen que éstos deban encontrarse firmados por contador público, y apoya su afirmación en lo establecido en los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995: “ARTICULO 37. ESTADOS FINANCIEROS CERTIFICADOS. El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros. La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las

afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros. ARTICULO 38. ESTADOS FINANCIEROS DICTAMINADOS. Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen