PGN - ESTAMPILLAS - Obligación de adherirlas y obtención de su recaudo a cargo de funciona

Concepto 092 - 193774 - 2016 Bogotá D.C., 14 de junio de 2016 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que fijó liquidación del gravamen de estampilla IMPUESTO DE ESTAMPILLA-Liquidación y cobro según regulación legal ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Fue autorizada por disposición legal para ordenar emisión de estampilla Pro-Universidad LEY-No otorgó facultad de recaudo del valor de estampilla a Universidad Tecnológica del Chocó/ESTAMPILLAS-Obligación de adherirlas y obtención de su recaudo a cargo de funcionarios departamentales o municipales …Del texto de las normas anteriores se desprende con claridad que la ley que creó la estampilla en mención no otorgó ninguna ‘facultad de recaudo’ del valor de la estampilla a la Universidad Tecnológica del Chocó "Diego Luis Córdoba", en cuanto la obligación de adherirla y obtener el recaudo quedó a cargo de los funcionarios departamentales o municipales que intervinieran en el acto que la origina. DEBIDO PROCESO-Se debe acatar por mandamiento constitucional IMPUESTO DE ESTAMPILLA-Tiene como principal característica ser un gravamen documental según Sentencia de la Corte Constitucional IMPUESTO DE ESTAMPILLA-El carácter de sujeto activo lo tiene el Departamento según Sentencia del Consejo de Estado LIQUIDACIÓN-Procedimiento realizado por Rector de Universidad que ley creadora de estampilla no le otorgó/LIQUIDACIÓN-No se puede mantener su legalidad parcial dispuesta en sentencia/DEMANDANTE-No es exonerado de obligación del pago de estampilla ….Es decir, que la Universidad Tecnológica del Chocó "Diego Luis Córdoba" solo es

beneficiaria de los dineros que se recauden por concepto de la estampilla, aspecto que no la convierte en titular de ese tributo y menos para liquidarlo y cobrarlo como lo hizo en el acto demandado. …. No podría revisarse únicamente la inconformidad planteada, relativa a la base gravable representada en el valor de los contratos celebrados por la entidad demandante en el departamento, sin tener en cuenta que el rector de la universidad realizó un ‘procedimiento’ que la ley creadora de la estampilla no le otorgó, representado en este caso en la liquidación demandada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 En esas condiciones, no se puede mantener la legalidad parcial de la liquidación conforme lo dispuso la sentencia, la cual se debe anular en su totalidad. En cuanto a la devolución solicitada en la demanda, se observa que se allegaron 17 consignaciones por distintos valores efectuadas entre septiembre de 2008 y enero de 2010 que suman en total $22’857.000, efectuadas por ‘concepto’ de la estampilla pro universidad, pero no es posible identificar a cuáles contratos corresponden de los relacionados por años como ejecutados en el Chocó, aspecto necesario dado el carácter documental de la estampilla. No obstante cabe advertir que frente al indebido procedimiento seguido por la universidad al carecer de facultades para liquidar la estampilla, en principio no exonera a la actora de la obligación de pagarla, y correspondería establecer entonces como imputar esos valores

consignados, lo cual no es posible en este proceso por la razón anotada, sino mediante un cruce de cuentas con la especificación requerida. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala revocar los numerales 2°, 3° y 4° del fallo apelado y, en su lugar, anular en su totalidad la liquidación demandada y negar las demás pretensiones.

3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 27001233100020110028301

Radicado: 22221

Asunto: Estampilla – Liquidación de aforo – Debido proceso Actor: DEFENSORIA DEL PUEBLO Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El rector de la Universidad Tecnológica del Chocó profirió el 6 de mayo de 2010 la resolución 1449 en que liquidó la suma de $11.253’791.381 a cargo de la Defensoría del Pueblo, por concepto de la estampilla pro-Universidad Tecnológica del Chocó con base en la contratación de defensores públicos en el país y por adquisición de sedes y gastos de inversión y funcionamiento.

La mencionada institución universitaria mantuvo la anterior liquidación al decidir el

recurso de reposición mediante el auto 017 del 5 de julio de 2011 emitido por el vicerrector administrativo y financiero.

2. La Defensoría del Pueblo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos antes mencionados, para que se declarara que no estaba obligada al pago del valor liquidado o el reintegro del monto pagado.

En subsidio pidió modificar el monto de la liquidación y la restitución del valor pagado en exceso. Citó como vulnerados los artículos 29, 83, 338 constitucionales; 1°, 2° ley 682 de 2001; 59 ordenanza 015 de 2001; 437 y 438 del estatuto de rentas departamental. En el concepto de violación adujo el desconocimiento al principio de legalidad, al debido proceso y a la buena fe porque el gravamen de la estampilla debió calcularse bajo las normas que lo regulan, notificarle la liquidación que debió incluir únicamente los contratos en el departamento, no sobre la totalidad de los celebrados en el país, aspecto éste en que sustentó la falsa motivación, y también esgrimió la incompetencia del funcionario que decidió en reposición.

3. El tribunal administrativo de Antioquia – sala 6ª de descongestión – profirió sentencia el 12 de junio de 2015, en la cual anuló el auto demandado por incompetencia del funcionario que lo expidió, anuló parcialmente la liquidación 4 respecto de los años 2002, 2003 y 2004 por prescripción y ordenó la devolución del pago efectuado por estos periodos o el no pago de los mismos (sic).

Consideró que el vicerrector carecía de competencia para decidir el recurso de reposición contra la liquidación del gravamen de la estampilla y no se aportó ningún acto de delegación para tal efecto, y que si bien debía liquidarse sobre los contratos celebrados y ejecutados en el departamento, se tomaron en cuenta los contratos reportados por la entidad demandante quien no demostró que se hubieran ejecutado por fuera del mismo. Señaló que se aplicaba la prescripción de cinco años indicada en el Estatuto Tributario, en este caso contada desde la fecha de causación del gravamen con el perfeccionamiento del contrato.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación, insistiendo en la violación al principio de legalidad porque la universidad solamente podía cobrar el gravamen de la estampilla por los contratos de prestación de servicios profesionales ejecutados en el departamento, respecto de los cuales aportó la correspondiente información y documentación que no fue analizada y mal interpretada porque además del monto global se encontraba en detalle la contratación en el departamento, y agrega que de mantenerse el cálculo sobre el total se causa detrimento patrimonial y constituyen un cobro de lo no debido.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe examinar la ilegalidad de la base gravable sobre la cual se liquidó el gravamen de estampillas y la valoración probatoria sobre el monto de contratación correcto para este fin. Sin embargo, procede revisar el procedimiento empleado por la universidad y representado en la liquidación y cobro del gravamen de la estampilla pro-Universidad Tecnológica del Chocó, teniendo en cuenta las normas que citó como fundamento de

la actuación demandada y, atendiendo principalmente al debido proceso.

1. Sobre la estampilla, su liquidación y cobro.

Se observa que la ley 71 de 1986 autorizó a la asamblea departamental del Chocó, para que ordenara la emisión de la estampilla "Pro–Universidad Tecnológica del Chocó "Diego Luis Córdoba" y destinara su producido a la formación y capacitación docente, inversión y mantenimiento de la planta física, escenarios deportivos, adquisición de tecnologías de punta para el adecuado desarrollo de los programas que ofrece, dotación de bibliotecas y demás bienes y elementos, equipos y laboratorios que requiera la infraestructura de dicha institución. (art. 1°) Igualmente la autorizó para determinar las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la Estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento del Chocó y en sus municipios. (art. 3°) Estableció que la obligación de adherir y anular la estampilla quedara a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que interviniera en los actos. (art. 5°) 5 En particular atribuyó el control del recaudo, sobre el traslado oportuno de los recursos a la Universidad y la inversión de los fondos provenientes del cumplimiento de la presente ley, a la Contraloría Departamental y las Contralorías Municipales del Departamento del Chocó. (art. 7°)1 Del texto de las normas anteriores se desprende con claridad que la ley que creó la

estampilla en mención no otorgó ninguna ‘facultad de recaudo’ del valor de la estampilla a la Universidad Tecnológica del Chocó "Diego Luis Córdoba", en cuanto la obligación de adherirla y obtener el recaudo quedó a cargo de los funcionarios departamentales o municipales que intervinieran en el acto que la origina. Ese proceder corresponde a la principal característica de las estampillas consistente en que se trata de un gravamen documental, lo cual significa que el hecho generador es un documento o instrumento que produzca efectos jurídicos y que su pago solamente depende de un acto escrito que contenga una actividad u operación en la que intervenga un funcionario público departamental o municipal.2 Por otra parte, la ley 1066 de 2006, por la cual se dictaron normas para la normalización de la cartera pública, impuso a los servidores públicos que tuvieran a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público, realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público. (art. 1°) Igualmente dispuso que cada una de las entidades públicas que de manera permanente tuvieran a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y dentro de éstas tuvieran que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial debían, entre otras funciones, establecer el reglamento interno de recaudo de cartera, incluir en sus presupuestos de ingresos el monto total del recaudo y exigir acuerdo de pago. (art. 2°) Es evidente que el cobro de cartera autorizado en la ley 1066 de 2006 solamente

puede ser respecto de obligaciones a favor de la universidad. Así lo ratifica el artículo 5° de la misma ley al atribuirles jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor, a las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, para lo cual deben seguir el ‘procedimiento’ del E.T. (Resaltados fuera del texto original) Conforme a la ley que creó la estampilla el carácter de sujeto activo lo tiene el departamento,3 en cuanto facultó a la Asamblea Departamental para emitir la estampilla con destino a la universidad en los aspectos indicados en su artículo 1°. 1 Resaltados fuera del texto original. 2 En tal sentido las sentencias C-1097 de 2001 de la Corte Constitucional, y del 5 de octubre de 2006 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 14527. 3 En tal sentido la sentencia del Consejo de Estado, Sección 4ª, del 21 de mayo de 2014 al resolver un caso similar sobre estampillas, expediente 18851. 6 Es decir, que la Universidad Tecnológica del Chocó "Diego Luis Córdoba" solo es beneficiaria de los dineros que se recauden por concepto de la estampilla, aspecto que no la convierte en titular de ese tributo y menos para liquidarlo y cobrarlo como lo hizo en el acto demandado.

3. El caso.

El rector de la universidad profirió la resolución 1449 en que liquidó la suma de

$11.253’791.381 y adujo haber celebrado un contrato con la ‘Fundación Hombres de Valor’ para adelantar las gestiones conducentes al cobro persuasivo y a la asesoría para el cobro coactivo pre-jurídico y jurídico, y recaudar los recursos provenientes de la aplicación de la ley 682 de 2001 – Estampilla Pro-Universidad Tecnológica del Chocó "Diego Luis Córdoba" en cada municipio del departamento del Chocó. También adujo que en virtud de esa gestión dicha Fundación adelantó acercamientos para obtener dicho recaudo en forma persuasiva y que la Defensoría del Pueblo no registraba el pago del gravamen por concepto de la citada estampilla, y con base en la información sobre los contratos reportados procedió a liquidar el valor por tal concepto a su favor.4 El anterior proceder corresponde a una verdadera labor de fiscalización y liquidación que viola abiertamente el procedimiento para el recaudo de gravámenes previsto en la ley 788 de 2002,5 atribuido al departamento como sujeto activo de la estampilla mencionada, y cuyo ‘traslado’ posterior a la universidad debe efectuar para los fines indicados en la ley creadora, el cual es objeto de control por parte de la respectiva contraloría (art. 7° de la ley 71 de 1986). Aunque la parte actora, única apelante, no manifestó inconformidad alguna al respecto en el escrito de apelación, el debido proceso es un derecho fundamental cuyo cumplimiento se debe acatar por mandato constitucional6 y examinar, pues en todo caso se alegó de manera general en la demanda, precisamente respecto de la determinación, discusión y cobro de los gravámenes.7

No podría revisarse únicamente la inconformidad planteada, relativa a la base gravable representada en el valor de los contratos celebrados por la entidad demandante en el departamento, sin tener en cuenta que el rector de la universidad realizó un ‘procedimiento’ que la ley creadora de la estampilla no le otorgó, representado en este caso en la liquidación demandada. En esas condiciones, no se puede mantener la legalidad parcial de la liquidación conforme lo dispuso la sentencia, la cual se debe anular en su totalidad. En cuanto a la devolución solicitada en la demanda, se observa que se allegaron 17 consignaciones por distintos valores efectuadas entre septiembre de 2008 y enero de 2010 que suman en total $22’857.000, efectuadas por ‘concepto’ de la estampilla pro 4 Ver folios 32 – 34 (liquidación demandada). 5 En el artículo 59 impone la obligación a los departamentos de aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, entre otros, para la determinación, discusión y cobro de los impuestos administrados por ellos. 6 Artículo 29 de la Constitución Política. 7 Ver folios 19 - 20 expediente (demanda). 7 universidad, pero no es posible identificar a cuáles contratos corresponden de los relacionados por años como ejecutados en el Chocó, aspecto necesario dado el carácter documental de la estampilla.8 No obstante cabe advertir que frente al indebido procedimiento seguido por la universidad al carecer de facultades para liquidar la estampilla, en principio no exonera a la actora de la obligación de pagarla, y correspondería establecer

entonces como imputar esos valores consignados, lo cual no es posible en este proceso por la razón anotada, sino mediante un cruce de cuentas con la especificación requerida. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar los numerales 2°, 3° y 4° del fallo apelado y, en su lugar, anular en su totalidad la liquidación demandada y negar las demás pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 8 Confrontar folios 58 – 66, 178 y 222 – 253 expediente.