PGN - ESTAMPILLAS - Pro desarrollo de la unidad central del valle del cauca

NULIDAD PARCIAL-De una Ordenanza que incluye el tributo de las estampillas en las entidades del orden Nacional LEGALIDAD DE ORDENANZA-No es legal las que hacen referencia a las entidades del orden nacional como agentes retenedores de las estampillas/ESTAMPILLAS-Pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca Se trata de precisar si la Asamblea Departamental del Valle del Cauca tenía facultad para establecer como hechos generadores de la estampilla pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca, los actos y documentos suscritos o expedidos por entidades del orden nacional. Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación contra el fallo del a quo, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: Este tema, relacionado con la inclusión de las entidades del orden nacional en el tributo de las estampillas, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado al estudiar la legalidad del literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza Departamental del Atlántico 0041 de 2002, que fue declarado nulo por dicha Corporación. Al declarar nulo el literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 0041 de 2002, el Consejo de Estado expuso unos fundamentos que son aplicables al presente asunto, pues no son legales las normas que hagan referencia a las entidades del orden nacional como agentes retenedores de las estampillas, teniendo en cuenta que los contratos y modificaciones que pueden ser objeto imponible de las estampillas son aquellos en los que intervenga como contratante el departamento y que se ejecuten en la jurisdicción de dicha entidad territorial.

LEGALIDAD DE ORDENANZA-No hay autorización legal para gravar con estampillas los actos expedidos por las entidades del orden nacional Es así como el Consejo de Estado anuló la parte que se refería a gravar los contratos suscritos por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del orden nacional, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, entre otras.

Expuso la Corporación: “La Sala considera que la Asamblea Departamental del Atlántico sí podía gravar con las estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria los contratos y sus modificaciones en los que intervenga como contratante el Departamento del Atlántico, que se ejecuten en la jurisdicción del departamento y, en los que sean contratistas terceros que pueden ser personas naturales o jurídicas [privadas o públicas], independientemente de que tengan oficinas o dependencias en el territorio del

Departamento.”. En el caso bajo estudio, la Ley 1510 es la ley de autorización y estableció en su artículo 5°: Por tal razón, no hay autorización legal que justifique la inclusión realizada por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en las ordenanzas acusadas, que conlleva a gravar con estampillas los actos expedidos por las entidades del orden nacional y, al hacerlo, se ha extralimitado en sus facultades vulnerando la Ley 1510 de 2012, que creó la Estampilla Pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca. LEGALIDAD DE ORDENANZA-Es nula en razón a que no intervino en su expedición el departamento del Valle del Cauca Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22629 2 En tal sentido, las expresiones demandadas del artículo 5° de la Ordenanza 349 de 21 de marzo de 2012 modificada por el artículo 2° de la Ordenanza 362 del 26 de diciembre de 2012 y del artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009 expedidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, respecto de las “entidades del orden nacional”, son nulas pues sus actos y documentos no se encuentran legalmente gravados con las estampillas Pro Desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca, al no intervenir en su expedición el departamento del Valle del Cauca. Así las cosas, no es de recibo el reparo de la entidad recurrente quien pretende se de validez a las normas demandadas en virtud del principio de autonomía tributaria de las entidades territoriales, pues tal principio impone a las entidades territoriales la observancia de la Constitución y la ley. ESTAMPILLAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado IMPUESTOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE AUTONOMIA TERRITORIAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Expediente 22629 3 Concepto 152 2016-338054 Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2016 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 76001233300020130122301

Radicado: 22629

Asunto: Nulidad parcial Ordenanzas 301/09 y 349/12 - Estampilla

Pro Desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca

“UCEVA”

Actor: ECOPETROL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad ECOPETROL S.A., mediante apoderada general, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad del artículo 5° de la Ordenanza 349 de 2012, expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca el 21 de marzo de 2012, por medio de la cual se ordenó la emisión de la Estampilla Pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA, modificado por el artículo 2° de la Ordenanza 362 de 26 de diciembre de 2012 y el artículo 188 de la Ordenanza 301 de diciembre de 2009 modificada por el artículo 6° de la Ordenanza 352 de marzo de 2012. Expediente 22629 4 El texto del aparte acusado del artículo 5° de la Ordenanza 349 de 21 de marzo de 2012 modificado por el artículo 2° de la Ordenanza 362 de 26 de diciembre de 2012,

establece: “y los Actos o Documentos suscritos o expedidos por los Institutos Descentralizados y Entidades del Orden Nacional que funcionen en el Departamento del Valle del Cauca conforme a lo dispuesto en los parágrafos 1° y 3° del Artículo 186 de la Ordenanza 301 de 2009, modificado por el Artículo Cuarto de la Ordenanza 352 de 2012”. También, demanda la actora de nulidad del aparte “3” del artículo 188 de la Ordenanza 301 de diciembre de 2009 modificada por el artículo 6° de la Ordenanza 352 de marzo de 20121. Estima la demandante que las normas acusadas contravienen los artículos 150 numerales 11 y 12, 287-3, 303-4, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 71 numeral 5 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 y la Ley 1510 de 2012. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, declaró la nulidad parcial del artículo 5° de la Ordenanza 349 de 21 de marzo de 2012, modificada por el artículo 2° de la ordenanza 362 del 26 de diciembre de 2012, en los términos demandados; así como el artículo 188 de la Ordenanza 301 de diciembre de 2009 modificada por el artículo 6° de la Ordenanza 352 de marzo de 2012 en el aparte “entidades del orden nacional”. La anterior decisión fue tomada por el Tribunal, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- Ha sido postura tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado,

sostener que las entidades territoriales gozan de una soberanía fiscal reforzada en la medida que la ley crea y autoriza el tributo territorial reservándose los elementos básicos, indicando de manera privativa todos los elementos del tributo en el caso de los impuestos y contribución de orden nacional y de manera parcial en el caso de los gravámenes de orden departamental o local, en los que según las orientaciones generales entregadas por el legislador, el ente territorial será autorizado por la ley Expediente 22629 5 para establecer los elementos que en virtud de su facultad constitucional a bien tenga disponer, siempre que no contraríen la constitución y la ley.1 2.2.- La ley de autorización que creó la estampilla y facultó al departamento para su cobro es la Ley 1510 de 2012. La ley autorizó, conforme al artículo 5°, gravar la contratación solo de las entidades del orden departamental, los recibos, constancias, etc., que emita este ente territorial, así como todas las novedades de personal que en él se produzcan. Si bien los artículos 7° y 8° mencionan entidades del orden nacional, tal mención NO fue para los efectos dispuestos en la ordenanza, pues claramente la ley indica en dichos artículos – autorizar para recaudar – y en el segundo caso obliga a los funcionarios de todos los órdenes a la labor de ejecución de – adherir o anular – la imposición de la estampilla; luego, es claro que no se “autoriza” gravar la contratación de las entidades del orden nacional, ni los recibos, constancias, etc., emitidas por estas. Respecto del recaudo y la relación de las entidades del orden nacional frente al

impuesto de estampilla, indicó el Consejo de Estado2, que las asambleas pueden gravar con el impuesto denominado de estampilla, actividades del orden nacional, entre ellas la celebración de contratos suscritos por entidades descentralizadas de dicho orden, siempre que el hecho generador esté previsto directamente por la ley o autorizado por ella, y el mismo se realice en su jurisdicción. En contraste, las normas demandadas hacen evidente que la Asamblea desbordó el marco dispuesto por el legislador a través de la Ley 1510 de 2012, por cuanto ampliaron el hecho gravable disponiendo como documentos susceptibles de ser gravados con la estampilla PRO-UCEVA en el departamento del Valle del Cauca, los emanados de entidades del orden nacional, cuando la ley de autorización claramente enmarcó y circunscribió el campo de determinación del hecho gravable a entidades del orden departamental o, como bien se expresó por parte de la actora, “solo los actos o documentos proferidos por entidades y funcionarios del orden departamental 1 Lucy Cruz Quiñones. Principio Constitucional de Autonomía Territorial. Pag. 232. U. del Rosario 2 C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, Rad. 1678 Expediente 22629 6 son aquellos llamados a generar obligaciones tributarias para el departamento, excluyendo de manera expresa otro tipo de documentos proferidos por entidades ajenas a la administración territorial del orden departamental”. El Consejo de Estado3 ha precisado que la facultad de crear tributos solo puede ser ejercida por el Congreso de la República y, cuándo esta Corporación autorice, podrá ser ejercida por los entes territoriales quienes deben respetar el marco establecido

por la disposición con rango de ley de la República. De la normativa y de la jurisprudencia enunciada, resulta claro que la irregularidad que se advierte tiene origen en la interpretación de la ley de autorización (Ley 1510 de 2012 artículos 5°, 7° y 8°) que desemboca en las ordenanzas acusadas. El artículo 5° de la Ley 1510 de 2012, delimita el hecho gravable a la contratación que realicen las entidades públicas del orden departamental, las certificaciones que emitan dichas entidades y las novedades de personal que se produzcan en el departamento. Para la Sala, el sujeto pasivo objeto del gravamen es implícito dada la naturaleza de la actividad que se pretende gravar y serán todas aquellas personas naturales o jurídicas (del orden municipal, departamental o nacional) que en el dialogo con los entes territoriales requieran de la realización, emisión o producción de los actos y documentos allí señalados, de allí que se hagan obligados de su imposición y cancelación en los municipios que determine la Asamblea Departamental del Valle del Cauca. Ahora bien, el artículo 7° de la Ley 1510 de 2012 hace referencia a la autorización al departamento del Valle del Cauca para el recaudo de las sumas generadas por el cobro de la estampilla “en” las entidades del orden nacional como lo reseñaron los demandados; efectivamente, el mentado artículo se refiere a las entidades del orden nacional, pero no en cuanto a la carga que se le quiere imponer por parte de la Asamblea en la Ordenanza 349 de 2012 al involucra en el hecho gravable “los actos 3 Sentencia de 9 de febrero de 2012, Sección Primera, radicado 66001233100020070011200

Expediente 22629 7 o documentos expedidos por las entidades del orden nacional que funcionen en el departamento del Valle del Cauca”. Ocurre lo mismo en línea interpretativa del artículo 8° de la Ley 1510 de 2012, pues su finalidad es encargar y hacer obligatorio para los servidores públicos del orden departamental, municipal y nacional con asiento en el departamento, que intervengan en los hechos o actos administrativos objeto del gravamen la adhesión y/o anulación de la estampilla a la que se refiere la ley. En ningún momento involucra los documentos de las entidades del orden nacional para los efectos señalados en la Ordenanza 349 de 2012. Lo mismo ocurre con el artículo SEXTO de la Ordenanza 352 de 2012 que modifica el artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009 cuando al referirse a los agentes retenedores hace concordancia con el “artículo cuarto” que modifica el artículo 186 del Estatuto Tributario Departamental en su PARAGRAFO TERCERO cuando expresa que “se entiende por actos o documentos nacionales aquellos suscritos o expedidos por los funcionarios de las entidades del orden nacional que funcionen en el departamento del Valle del Cauca”, dado que si la Ley 1510 de 2012 contempla que serán gravados con la estampilla una serie de actos y documentos expedidos por entidades públicas del orden departamental, nada más lejos de su autorización que redactar en el artículo 186 un parágrafo que vincule la documentación de las entidades del orden nacional con la imposición del gravamen. Concluye la Sala que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca al proferir las ordenanzas acusadas efectivamente desbordó la autorización otorgada por la Ley

1510 de 2012, al disponer como hechos generadores del gravamen los actos y documentos suscritos o expedidos por las entidades del orden nacional, cuando la autorización expresa es que estaría en cabeza de las entidades del orden departamental. Entonces, hay mérito a declarar la nulidad de los apartes demandados. Expediente 22629 8 3.- La Unidad Central del Valle del Cauca, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, sustentado en los siguientes términos: En virtud de la autorización legal (artículos 7° y 8° parágrafo 1 de la Ley 1510 de 2012), la Asamblea Departamental del Valle del Cauca – UCEVA, mediante la Ordenanza 349 de 2012, modificada por la Ordenanza 362 de 2012, adoptó y reglamentó la Estampilla Pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca. De acuerdo con los artículos 1°, 287, 300 y 338 de la Constitución Política, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, se admite que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige al legislador reservar un espacio para el ejercicio de sus competencias impositivas de manera que el Congreso no puede determinar todos los elementos de la obligación tributaria porque produciría un vaciamiento de las facultades de las asambleas y concejos. En cuanto a las pautas mínimas fijadas por el legislador, la Corte ha considerado que “la fijación de los parámetros básicos implica reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el legislador da a las entidades territoriales para la creación del tributo”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se trata de precisar si la Asamblea Departamental del Valle del Cauca tenía facultad para establecer como hechos generadores de la estampilla pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca, los actos y documentos suscritos o expedidos por entidades del orden nacional. Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación contra el fallo del a quo, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Este tema, relacionado con la inclusión de las entidades del orden nacional en el tributo de las estampillas, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte del 4 Sentencias C-537 de 1995, C-413 de 1996, C-1097 de 2001, C-227 de 2009, y C-121 de 2006. Expediente 22629 9 Consejo de Estado al estudiar la legalidad del literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza Departamental del Atlántico 0041 de 2002, que fue declarado nulo por dicha Corporación5. Al declarar nulo el literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 0041 de 2002, el Consejo de Estado expuso unos fundamentos que son aplicables al presente asunto, pues no son legales las normas que hagan referencia a las entidades del orden nacional como agentes retenedores de las estampillas, teniendo en cuenta que los contratos y modificaciones que pueden ser objeto imponible de las estampillas son aquellos en los que intervenga como contratante el departamento y que se ejecuten en la jurisdicción de dicha entidad territorial. Expuso la alta Corporación en la referida sentencia lo siguiente: “[…] En consecuencia, la Sala considera que el artículo 135 de la Ordenanza 41 de

2002 sí es nulo, pero parcialmente, pues es claro que los contratos y modificaciones que sí pueden ser objeto imponible de las estampillas son aquellos en los que intervenga como contratante el Departamento del Atlántico, que se ejecuten en la jurisdicción del departamento y, en los que sean contratistas terceros que pueden ser personas naturales o jurídicas [privadas o públicas], independientemente de que tengan oficinas o dependencias en el territorio del Departamento. Por lo tanto, la Sala declarará la nulidad parcial del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002. Concretamente, declarará la nulidad del siguiente párrafo: cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscrito por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del ordena (sic) nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera se ala (sic) rama del poder publico (sic) a la que pertenezcan o al régimen especial al que estén sometidas, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan oficinas o dependencias dentro del territorio del Departamento, para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios –ESPen las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, El Consejo Superior de la Judicatura y otras Dependencias de la Rama Judicial, La Fiscalía General

de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, La Defensoría del Pueblo, los organismos de control nacional tales como la Procuraduría 5 Sentencia de 9 de octubre de 2014, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 19122. Expediente 22629 10 General de la Nación, y la Contraloría General de la República las Corporaciones Autónomas Regionales y en general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.” (negrillas fuera de texto) Es así como el Consejo de Estado anuló la parte que se refería a gravar los contratos suscritos por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del orden nacional, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, entre otras.

Expuso la Corporación: “La Sala considera que la Asamblea Departamental del Atlántico sí podía gravar con las estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria los contratos y sus modificaciones en los que intervenga como contratante el Departamento del Atlántico, que se ejecuten en la jurisdicción del departamento y, en los que sean contratistas terceros que pueden ser personas naturales o jurídicas [privadas o públicas], independientemente de que tengan oficinas o dependencias en el territorio del Departamento.”.

En el caso bajo estudio, la Ley 1510 es la ley de autorización y estableció en su artículo 5°: “Autorizase a la asamblea departamental del valle del cauca, para que determine los elementos del gravamen, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Nacional.

Establecese como hechos gravables o base imponible de la estampilla, que por la presente ley se crea: La contratación que realicen las entidades públicas del orden departamental. Los recibos, constancias, autenticaciones, guías de transporte, títulos académicos, permisos y certificaciones que emitan las entidades del nivel departamental. Las novedades de personal que se produzcan en el departamento a excepción de la nómina o pago mensual de los servidores del departamento” (negrillas de la Delegada). Por tal razón, no hay autorización legal que justifique la inclusión realizada por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en las ordenanzas acusadas, que conlleva a gravar con estampillas los actos expedidos por las entidades del orden nacional y, al hacerlo, se ha extralimitado en sus facultades vulnerando la Ley 1510 Expediente 22629 11 de 2012, que creó la Estampilla Pro desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca. En tal sentido, las expresiones demandadas del artículo 5° de la Ordenanza 349 de 21 de marzo de 2012 modificada por el artículo 2° de la Ordenanza 362 del 26 de diciembre de 2012 y del artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009 expedidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, respecto de las “entidades del orden nacional”, son nulas pues sus actos y documentos no se encuentran legalmente gravados con las estampillas Pro Desarrollo de la Unidad Central del Valle del Cauca, al no intervenir en su expedición el departamento del Valle del Cauca. Así las cosas, no es de recibo el reparo de la entidad recurrente quien pretende se de validez a las normas demandadas en virtud del principio de autonomía tributaria

de las entidades territoriales, pues tal principio impone a las entidades territoriales la observancia de la Constitución y la ley. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia, pero considera importante precisar que del artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009 (modificado por el art. 6° de la Ordenanza 352 de 2012), lo declarado nulo es la expresión “3” que remite al parágrafo tercero del artículo 186 y, por ende, conlleva la inclusión como agente retenedor de estampillas a las entidades del orden nacional. De los señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado