PGN - ESTATUTO ADUANERO - Define lo que es una exportación e importación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre las ventas IMPUESTO A LA VENTAS-Empresas ubicadas en zonas francas al introducir bienes a dicho territorio están exentas de este impuesto ESTATUTO ADUANERO-Zonas francas GENERACIÓN DEL IVA EN LAS IMPORTACIONES-Se hace a través de los denominados tributos aduaneros, según doctrinante IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Se aplica sobre la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido expresamente excluidos SUJETOS PASIVOS RESPONSABLES DEL IVA-Son los importadores ESTATUTO ADUANERO-Define lo que es una exportación e importación VENTA DE BIENES-Realizadas en la sociedad objeto de la litis no constituyen una exportación Para esta Delegada, no es de recibo la interpretación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia recurrida, por cuanto es un hecho notorio, tanto económico, como de la naturaleza de los negocios de la usuaria industrial de la zona franca del Pacífico, que FOGEL ANDINA S.A.S., en la declaración del IVA del sexto (6) bimestre del año gravable 2009, no cumple el requisito para que se configure una exportación, cual es “acreditar que la mercancía comercializada salió del territorio aduanero nacional o de una zona franca industrial hacia mercados externos internacionales”. En ese contexto las ventas de bienes realizadas por la Sociedad FOGEL ANDINA S.A.S., no constituyen una exportación; como erradamente lo asumió la parte actora y el Tribunal de primera instancia, puesto que el A quo, confundió “introducción de

mercancías a una zona franca” con “importación” al territorio aduanero nacional. De lo anterior, se colige que FOGEL ANDINA S.A.S., en calidad de usuario industrial asentado en la zona franca del pacífico, no es sujeto pasivo del IVA, por lo tanto no proceden los impuestos descontables para el usuario industrial. Por cuanto “introdujo” unos bienes (congeladores) a dicha zona franca, y luego los vendió a las sociedades Bavaria S.A., Cervecería Unión S.A., Gaseosas Posada Tobón S.A.), quienes en calidad de importadores si, son sujetos pasivos del Impuesto a las Ventas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22975 2 Concepto 2042017671349 Bogotá D.C., 01 agosto de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 76001233300020140008401

Radicado: 22975

Asunto: Impuesto de Ventas

Actor: FOGEL ANDINA S.A.S.

Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de

2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. DE LOS HECHOS En la demanda se exponen los siguientes hechos: 1.1. El 14 de octubre de 2010, la demandante presentó declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6) bimestre del año gravable 2009, con el No 910000097704807 en el Formulario No. 300767372269, en la que registró un total de saldo a favor por $487.855.000 y con derecho a devolución de $471.906.000. 1.2. El 16 de junio de 2011, el contribuyente presento solicitud de devolución mediante el radicado No. DI 09 11 000340. 1.3. El 02 de agosto de 2011, la DIAN Seccional Palmira mediante Auto trámite No 0014 suspendió los términos.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 22975 1.4. El 29 de septiembre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización dictó Auto de Apertura por el “Programa Investigación surgida de otros programas de investigación”. 1.5. El 15 de diciembre de 2011, la DIAN profirió Requerimiento Especial No. 152382011000059, notificado al contribuyente el 19 de diciembre de 2011.

1.6. El 20 de diciembre de 2011, la DIAN emitió Auto de Improcedencia Provisional del saldo a favor solicitado. 1.7. El 20 de marzo de 2012, el accionante presento a la DIAN memorial de objeciones contra el Requerimiento Especial No. 152382011000059. 1.8. El 21 de agosto de 2012, la División de Gestión de Liquidación practicó la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412012000025, la cual le fue notificada al contribuyente el 21 de agosto de 2012, con la que se modificaron los siguientes renglones: la declaración privada con la reclasificación de ingresos brutos por exportaciones e ingresos brutos por operaciones excluidas de $2.868.488.000; el rechazo de impuestos descontables por compras y servicios gravados por $32.024.000; el rechazo del saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución por $471.906.000 y se impuso una sanción por inexactitud por valor de $51.238.000. 1.9. El 19 de octubre de 2012, el representante legal del contribuyente interpuso Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, el cual fue desatado por la Administración mediante Resolución No 900.414 del 17 de septiembre de 2013.

2. DE LA DEMANDA 2.1.- El demandante invoca como normas violadas los artículos 2, 4, 29, 95 numeral 9, 150, 363 de la Constitución Política, los artículos 424, 481, 483,485, 488, 489, 490, 647 y 683 del E.T., y el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012.

2.2. El apoderado de la demandante “señaló como concepto de violación: 2.2.1. “La improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta por la demandada por el valor de $51.238.000, porque no se dan las conductas generadoras para ello, vulneración al principio de legalidad, improcedencia del rechazo de los impuestos descontables porque se está en presencia de un exportador y finalmente por la expedición irregular de los actos administrativos que conllevan a la nulidad de los mismos e indebida motivación.”

3. DE LA CONTESTACIÓN DELA DEMANDA 3.1.- La demandada se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.1. Excepción previa de inepta demanda.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22975 4 Por cuanto a juicio de la DIAN, el demandante solamente discutió en sede administrativa tres aspectos de la declaración privada a saber:  Improcedencia de la sanción por inexactitud por inexistencia de los hechos generadores de la sanción por inexactitud por valor de $51.238.000.  Improcedencia del rechazo en la deducción por el IVA, porque la obligación tributaria se cumplió en el momento de ingresar las mercancías del exterior a la zona franca y luego se causó con pago del IVA al momento de ingresar al territorio aduanero el producto terminado.  Las ventas efectuadas por empresas nacionales ubicadas en la zona franca de sus

productos o servicios a países extranjeros constituyen una exportación, igual connotación presentan las ventas al territorio aduanero nacional, por consiguiente procede el IVA descontable. Sostiene la demandada que “en ningún momento alegó en sede administrativa lo que tiene que ver con el segundo motivo de inconformidad de la demanda que dice:  Vulneración del Principio de Legalidad Por cuanto a juicio del demandante existe imposibilidad jurídica de convertir una partida que por Ley es exenta de IVA a excluida en este tributo, con el único propósito de desconocer un tratamiento tributario que por ley tiene derecho el contribuyente… Bajo los presupuestos del derecho aduanero, las operaciones realizadas bajo las siglas DDU constituyen una exportación.”

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 12 de julio de 2016, accedió a las súplicas del demandante, anulando los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412012000025 del 21 de agosto de 2012 y el acto administrativo mediante el cual la Administración desató el Recurso de Reconsideración por medio de la Resolución No 900.414 del 17 de septiembre de 2013.

En la Sentencia de primera instancia el A quo se propuso solucionar los siguientes problemas jurídicos: “¿Las empresas ubicadas en zona franca al introducir bienes están exentos de impuestos a las ventas? …¿Las operaciones realizadas en el territorio nacional son consideradas como exportaciones? Sin embargo el A quo, no dio respuesta en la Sentencia recurrida a dichos problemas y procedió a emitir Fallo con fundamento en las siguientes razones:

4.1. (…) “considera que, no hay lugar a la excepción planteada por la demandada de “inepta demanda”, porque aunque en efecto no pueden plantearse hechos y pretensiones nuevas, diferentes a las invocadas en sede administrativa, esta Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 22975 condición permite enervar la pretensión a través de la excepción previa, se trata de un aspecto puramente formal que ha de corregirse de manera preliminar, cosa diferente es mejores o nuevos fundamentos sustantivos de derecho en relación con los planteados en los recursos interpuestos en sede administrativa, es decir si lo pretendido es la nulidad del Acto administrativo lo más natural , los argumentos pueden ampliarse sin alejarse del pilar central” 4.2. …se declara inhibido para estudiar la solicitud de nulidad del Requerimiento Especial No. 152382011000059 del 15 de diciembre de 2011, enervada por el demandante, por ser un acto de trámite que no crea una situación jurídica de carácter particular, y que por lo tanto no es susceptible de control judicial. 4.3. En el asunto sub examine, los actos acusados proferidos por la demanda contra la declaración de Impuesto sobre la Ventas del bimestre sexto del año 2009, presentada por la sociedad demandante, rechazan el valor de $2.868.488.000 declarados como ingresos brutos por exportaciones, y los reclasifica dentro de la casilla de ingresos brutos por operaciones excluidas, lo que genera

consecuentemente el rechazo del impuesto descontable por compras y servicios en la suma de $32.024.000, en el entendido que las operaciones ejecutadas por el actor están sometidas al Impuesto sobre las ventas pero en cabeza del importador mas no del vendedor. 4.4. …Si existe una importación en el territorio aduanero forzosamente del otro lado de la zona franca, debe existir una exportación, al menos eso se logra identificar en el formulario denominado “DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN” brindado por la misma entidad aduanera. En la casilla 46 donde indica como exportador FOGEL ANDINA S.A., ubicado en ZONA FRANACA DEL PACÍFICO CRT YUMBO AER KM 6… 4.5. …Alude el Tribunal que no se encuentra previsto que las mercancías vendidas desde la zona franca hacia el territorio nacional, tengan connotación de ser excluidas, la demandada no puede hacer la reclasificación de los ingresos obtenidos por el accionante. En tanto no tiene competencia para ello. Y más aún porque las ventas excluidas de IVA están taxativamente señaladas en la Ley.” (…) De lo revisado por esta Procuraduría, al parecer el Tribunal confundió las expresiones importación con introducción de bienes a zona franca, y salida de mercancía de la zona franca con exportación desde el territorio aduanero nacional, desconociendo las definiciones establecidas en los artículos 1, 261, 390 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La DIAN, fundamenta la apelación contra la Sentencia del 12 de julio de 2016, del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con el argumento nuclear que

el A quo no resolvió el problema jurídico de fondo, fijado en la audiencia inicial, el cual consistía en establecer “Sí las empresas ubicadas en zonas francas al introducir bienes a éstas, están exentas del impuesto a las ventas”... y si las operaciones realizadas en el territorio nacional son consideradas como exportaciones”1 1 Porque a juicio del recurrente y de esta Delegada el Tribunal no determinó si la operación realizada por FOGEL ANDINA S.A.S., es catalogada como Importación o Exportación y si los bienes comercializados tienen la calidad de exentos con derecho a devolución para el demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22975 6 El apelante sustenta los problemas jurídicos así: 5.2. “Según lo dispuesto en los artículos 261 y 395 del Estatuto Aduanero, una exportación se configura cuando se realiza la salida de mercancías del territorio aduanero nacional con destino a otros países o a una zona franca industrial de bienes y servicios y cuando se produce la salida de bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados por los usuarios industriales y comerciales de zonas francas a mercados externos 5.3. Al contrario, será una importación cuando se introduce mercancías al territorio aduanero nacional, ya sea procedente de mercados externos o de zonas francas industriales de bienes y servicios, según los términos señalados en los artículos 1 y 339 del Estatuto Aduanero Nacional.

5.4. Y cada una de las citadas operaciones cuenta con una reglamentación en materia de impuestos dependiendo del origen o el destino de la mercancía cuando se comercialice. Según lo establecido por el literal a) del artículo 481 y del artículo 489 del E.T., son bienes exentos con derecho a descuento y devolución bimestral, entre otros, los bienes corporales muebles que se exporten por el responsable del impuesto de ventas, lo cual supone que necesariamente, quien solicite la devolución del impuesto IVA pagado y declarado bimestralmente, debe acreditar que la mercancía comercializada salió del territorio aduanero nacional o de una zona franca industrial hacia mercados externos.” (…) 5.5. Concluye la DIAN, que si FOGEL ANDINA S.A.S. determinó un saldo a favor en la declaración del sexto bimestre del año 2009 en calidad de exportador, debió probar que las ventas realizadas desde la zona franca del pacífico fueron dirigidas a un comprador ubicado en un mercado exterior. …Para el apelante el fallador solo se limitó a estudiar la existencia de un formulario y no el hecho económico realizado por el contribuyente ya que solo se limitó a argumentar que “si existe una importación en el territorio aduanero forzosamente del otro lado de la zona franca, debe existir una exportación, ya que según el Formulario la administración de aduanas le está dando la categoría de exportador al actor… 5.6. Reitera el suplicante que, como es sabido, ese HECHO ECONÓMICO no se presentó, por cuanto las sociedades Bavaria S.A., Cervecería Unión S.A., Gaseosas Posada Tobón

S.A., están ubicadas en territorio aduanero nacional, por lo que no es dable para el contribuyente solicitar el descuento y la devolución consignada en la liquidación privada, la cual fue modificada por la administración al no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley tributaria. 5.7. Ahora bien, respecto a qué tipo de operaciones están gravadas con el IVA, quienes son responsables de pagarlo y cuando el mismo es descontable… colige el recurrente que según el literal d) del artículo 437 del E.T., son los “importadores” los sujetos pasivos del impuesto de ventas y según el artículo 420 esjudem, este recae sobre: a) las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente b) la prestación de servicios en el territorio nacional, c) la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente y d) el impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. 5.8. En cuanto a la oportunidad en la que el importador debe pagar el IVA, el artículo 429 literal d) contempla que en las importaciones el impuesto se causa al tiempo de la nacionalización del bien. En este caso, el impuesto se liquidará y pagará conjuntamente con la liquidación y pago de derechos de aduana” 5.9. Para el apelante, de conformidad con el artículo 485 literal b) del E.T., son impuestos descontables los pagados en la importación de bienes corporales muebles, lo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 22975

cual permite significar, que como quiera que la importación de bienes desde zonas francas es una operación gravada con el impuesto IVA, y este se paga al momento de realizarse la nacionalización de los mismos, es el importador quien puede solicitar el descuento en la respectiva declaración y no el vendedor en la zona franca. 5.10. Como argumento final señala que “esta conclusión está acorde con lo consagrado por el artículo 488 del E.T., según el cual el impuesto sobre las ventas pagado en importaciones otorga derecho a descuento, cuando resulten computables como costo o gasto destinadas a las operaciones gravadas de la empresa. Respecto de este tema la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 2014 Expediente (19105) dice: “Cuando la norma se refiere a los impuestos descontables, alude al impuesto sobre las ventas que puede ser solicitado como descuento en la respectiva declaración. …el usuario industrial de una zona franca no puede solicitar impuestos descontables respecto de los bienes que introduce a la zona franca, procedentes del territorio nacional porque, como antes se advirtió, las materias primas, partes, insumos y bienes terminados que se vendan desde el territorio aduanero nacional a los usuarios industriales de zonas francas, están exentos de impuesto sobre las ventas. Correlativamente, es el importador del territorio aduanero nacional quien asume el pago del IVA cuando importa los bienes adquiridos y procedentes de la zona franca y quien, por ello, puede descontar el impuesto sobre las ventas pagado en la importación que, se reitera, se calcula solamente sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros” (…)

5.11. Precisa el suplicante que “considera desafortunada la afirmación que realiza la Sala de decisión del Tribunal regional en la sentencia al afirmar que la autoridad tributaria incurrió en desviación de poder, sin desvirtuar en primera instancia si se originó el hecho económico arguido por el contribuyente y si este tiene derecho a solicitar el impuesto descontable en ventas al no ser el sujeto pasivo del impuesto, por cuanto el mismo se encuentra en cabeza del importador de las mercancías previamente señaladas. 5.12. Respecto a la condena en costas señala el apelante que no es pertinente, de conformidad con el artículo 188 del C.P.C., por que el Estado a través de sus órganos, en particular la DIAN, tiene como objetivo prevenir y controlar conductas que lesionen o pongan en peligro el interés nacional, que en este caso se manifiesta en la tributación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de la inconformidad expresada por la División de Gestión Jurídica de la DIAN, contra lo decidido por el Tribunal Administrativo Del Valle Del Cauca en primera instancia. El debate central está referido a “Determinar si es conforme a derecho la decisión contenida en la Sentencia del 12 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la que se declaró la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co

Expediente 22975 8 nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412012000025 del 21 de agosto de 2012, que modificó la declaración privada del contribuyente con: la reclasificación de ingresos brutos por exportaciones e ingresos brutos por operaciones excluidas de $2.868.488.000; el rechazo de impuestos descontables por compras y servicios gravados por $32.024.000; el rechazo del saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución por $471.906.000 y se impuso una sanción por inexactitud por valor de $51.238.000, y la Resolución No. 900.414 del 17 de septiembre de 2013 mediante la cual se negó el recurso de reconsideración al demandante.” Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos: a) Respecto al primer interrogante fijado por el A quo en la audiencia inicial, el cual no fue resulto en la sentencia, objeto de la apelación, ésta Delegada procede a determinar si las empresas ubicadas en zonas francas al introducir bienes a dicho territorio, están exentas del impuesto a las ventas, para lo cual es necesario aclarar lo siguiente:  Partiendo del supuesto factico, que para la época de los hechos, la sociedad demandante FOGEL ANDINA S.A.S., era una usuaria industrial de la Zona Franca del Pacífico, dedicada a los actos de comercio, teniendo como objeto la construcción y comercialización de refrigeradores (a folio 2 del Certificado de existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali), actividad que parte del ingreso de

mercancías traídas del exterior a la zona franca (refrigeradores) para la posterior venta a las sociedades Bavaria S.A., Cervecería Unión S.A., Gaseosas Posada Tobón S.A., las cuales se encuentran ubicadas en territorio aduanero nacional, es preciso advertir que, dicha usuaria industrial de la zona franca no paga el IVA, ya que bajo ninguna circunstancia fáctica, o jurídica es posible la causación del mencionado tributo. Lo anterior, tiene asidero en el ordenamiento aduanero colombiano porque, la zona franca es un territorio que por ficción jurídica se extrae del territorio aduanero nacional, y se le da un tratamiento aduanero, cambiario y tributario especial, de suerte que de conformidad con el artículo 117 del E.A., “en aquellos casos en los que los usuarios de ZF introduzcan bienes que provengan de otros países, se entiende que éstos no han ingresado al país para efectos de los tributos aduaneros, y por ende no se generan los tributos típicos de la importación, entre ellos el IVA”2 2 Ramírez Álvarez, Luis Alejandro. EFECTOS DE LA NUEVA REGLAMENTACIÓN DE ZONAS FRANCAS SOBRE EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EN COLOMBIA. Revista de Derecho Privado, núm. 42, diciembre, 2009, pp. 3-18. Universidad de Los Andes. Bogotá, Colombia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 22975 Sobre este punto aclara, el doctrinante RAMÍREZ2 , “que la generación del

IVA en las importaciones se hace a través de los denominados tributos aduaneros, los cuales comprenden los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas”3, Impuestos de los cuales no existe prueba en el expediente, que la sociedad demandante FOGEL ANDINA S.A.S. haya pagado, por cuanto no es posible su causación. De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 437 del E.T., los sujetos pasivos “responsables” del IVA son los importadores. Al respecto el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 2014, Expediente (19105), al estudiar la legalidad del Oficio 0996104, del 4 de diciembre de 2007, en el que la Oficina Jurídica de la DIAN señala que en las ventas por parte de usuarios industriales de zona franca a empresas que se localicen en el resto del territorio aduanero nacional no proceden impuestos descontables para esos usuarios. La Sala adoptó tal decisión tras concluir que al expedir el Oficio 099610 la DIAN no incurrió en falsa motivación, dado que se limitó a ratificar el mandato legal que prevé que el impuesto sobre las ventas se aplica sobre la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido expresamente excluidos”… Reitera la Sala, en la providencia citada que: (…) “quien tiene derecho al impuesto descontable es quien paga el IVA, esto es, el importador del territorio aduanero nacional que asume el tributo cuando importa los bienes adquiridos y procedentes de la zona franca. Así, la Sala concluyó que el usuario industrial de zona franca no puede solicitar impuestos descontables sobre las materias primas, partes, insumos y bienes terminados

procedentes del territorio nacional que introduce a la zona porque los mismos están exentos de impuesto sobre las ventas.5 Ahora bien, en el caso sub judice la sociedad actora FOGEL ANDINA S.A.S. declaró en el sexto (6) bimestre del año gravable 2009, una serie de ventas de bienes muebles, en calidad de usuaria industrial de la zona franca del Pacífico, a las empresas (Bavaria S.A., Cervecería Unión S.A., Gaseosas Posada Tobón S.A.), las cuales se encuentran ubicadas en el territorio aduanero nacional, siendo éstas en calidad de importadoras, quienes tienen derecho al impuesto 3 Ibídem 1. 4 Negó la Nulidad. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ, 28 de agosto de 2014, Radicación número: 11001-03-27-000-2011-00033-00(19105), Actor: DIEGO BERNAL CORREDOR, Demandado:

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22975 10 descontable, porque son las que pagan el IVA, al momento de ingresar las mercancías al país6. b) Frente al segundo interrogante formulado por el A quo, sobre, sí las operaciones realizadas en el territorio nacional son consideradas como exportaciones, es preciso traer a colación las definiciones que

sobre la materia ordena el Estatuto Aduanero literalmente:  El artículo 395 del E.A., dice que “se considera exportación, la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los Usuarios Industriales y Comerciales, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el presente decreto”7.  De conformidad con el artículo 1 del E.A., se define “la importación como la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. También se considera importación La introducción de mercancías procedentes de Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, al resto del territorio aduanero nacional en los términos previstos en este Decreto”. Par esta Delegada, no es de recibo la interpretación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia recurrida, por cuanto es un hecho notorio, tanto económico, como de la naturaleza de los negocios de la usuaria industrial de la zona franca del Pacífico, que FOGEL ANDINA S.A.S., en la declaración del IVA del sexto (6) bimestre del año gravable 2009, no cumple el requisito para que se configure una exportación, cual es “acreditar que la mercancía comercializada salió del territorio aduanero nacional o de una zona franca industrial hacia mercados externos internacionales”8. En ese contexto las ventas de bienes realizadas por la Sociedad FOGEL ANDINA S.A.S., no constituyen una exportación; como erradamente lo asumió la parte actora y el Tribunal de primera instancia, puesto que el A quo, confundió 6 Por lo tanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 485 literal b) del E.T., son impuestos descontables

los pagados en la importación de bienes corporales muebles, lo cual permite significar, que como quiera que la importación de bienes desde zonas francas es una operación gravada con el impuesto IVA, y este se paga al momento de realizarse la nacionalización de los mismos, es el importador quien puede solicitar el descuento en la respectiva declaración y no el vendedor en la zona franca. 7 Decreto 4051 de 2007. 8 Según lo establecido por el literal a) del artículo 481 y del artículo 489 del E.T., son bienes exentos con derecho a descuento y devolución bimestral, entre otros, los bienes corporales muebles que se exporten por el responsable del impuesto de ventas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 22975 “introducción de mercancías a una zona franca” con “importación” al territorio aduanero nacional. De lo anterior, se colige que FOGEL ANDINA S.A.S., en calidad de usuario industrial asentado en la zona franca del pacífico, no es sujeto pasivo del IVA, por lo tanto no proceden los impuestos descontables para el usuario industrial. Por cuanto “introdujo” unos bienes (congeladores) a dicha zona franca, y luego los vendió a las sociedades Bavaria S.A., Cervecería Unión S.A., Gaseosas Posada Tobón S.A.), quienes en calidad de importadores si, son sujetos pasivos del Impuesto a las Ventas. Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que

la Sentencia de primera instancia del 12 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, debe revocarse en su integridad, y su lugar confirmarse la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412012000025 del 21 de agosto de 2012, expedida por la Administración, que modificó la declaración privada del contribuyente con: la reclasificación de ingresos brutos por exportaciones e ingresos brutos por operaciones excluidas de $2.868.488.000, rechazo de impuestos descontables por compras y servicios gravados por $32.024.000, rechazo del saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución por $471.906.000, y se impuso una sanción por inexactitud por valor de $51.238.000, y la Resolución No. 900.414 del 17 de septiembre de 2013 mediante la cual se negó el recurso de reconsideración al demandante. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bleyner Solano Ñañez

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 1