PGN - ESTATUTO ADUANERO - Establece el valor de transacción

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuestos aduaneros IMPORTACIÓN DE MERCANCIAS-Valor en aduana o valor de la transacción/IMPORTACIÓN DE MERCANCÍAS-Determinación del valor en aduana con los cánones y derechos de licencia El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros de la Organización Mundial de Comercio – OMC de 1994, prevé en el artículo 1° que el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de la transacción; es decir, el precio realmente pagado o por pagar – PRPP - cuando se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con el artículo 8° siempre que concurran las circunstancias previstas en las notas interpretativas allí consagradas. El artículo 8°, numeral 1°, literal c), prevé la determinación del valor en aduana con los cánones y derechos de licencia, relacionados con las mercancías objeto de valoración, que el comprador deba pagar directa o indirectamente como condición de venta de ellas, en la medida que tales cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. La nota interpretativa a este precepto refiere que tales cánones podrán comprender entre otros, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor y que, sin embargo, no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de éstas en el país de importación. ESTATUTO ADUANERO-Establece el valor de transacción La resolución 4240 de la DIAN, que reglamentó el Decreto 2685 de 1999 - Estatuto

Aduanero - en el capítulo III Sección I, prevé el Valor de Transacción como el método de valoración que prevalece sobre los demás, siempre que concurran las circunstancias de los artículos 1° y 8° del Acuerdo OMC. ASESORÍA TECNICA-No fue debidamente probada por la empresa investigada Considera la Administración, que de las pruebas que reposan en el expediente administrativo, se tiene que la asesoría técnica prestada por CASTING ASSOCIATES LLC a TECNOAL DEL VALLE S.A.S., no fue debidamente probada por la empresa investigada, por cuanto el soporte en el que se establecieron las condiciones del acuerdo de asesoría (correo electrónico enviado por el exportador a la sociedad importadora), no puede considerarse como el contrato de asesoría técnica, ya que para que reciba tal condición éste debió ser registrado en el INCOMEX, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 259 del 12 de febrero de 1992. IMPORTACIÓN DE MERCANCÍAS-No se evidencia que la asesoría técnica era condición para la venta A la par determinó que de los documentos que respaldan la negociación que permitió la importación de la mercancía no se evidencia que la asesoría técnica era condición para la venta, que era deber de la DIAN, en el ejercicio de su poder fiscalizador, desvirtuar que el pago hecho por el importador era por su propia cuenta, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext: 11932/11933 www.procuraduria.gov.co Concepto 241 2017-715205 2

Expediente 23056 adecuada manipulación del producto importado, para colegir que tal pago debía ser ajustado al valor en aduanas de la mercancía importada. MINISTERIO PÚBLICO-Al no estar demostrado que la asesoría contratada era condición de venta, debe ser considerado un gasto separable del valor de la mercancía/CONTRATO DE ASESORÍA TÉCNICA-Para que reciba tal condición debe ser registrado en el INCOMEX Para el Ministerio Público, es evidente, que al no estar demostrado que la asesoría contratada era condición de venta, debe ser considerada un gasto separable del valor de la mercancía, tomado libremente por cuenta del importador, independientemente de que aproveche al vendedor (firma exportadora). En consecuencia, frente a la exigencia de que el contrato de asesoría técnica, para que reciba tal condición, debe estar registrado en el INCOMEX, no se puede ignorar que la asesoría técnica no fue condición de venta de la mercancía; por lo tanto, no debe ajustarse al valor de dicha mercancía para el pago del tributo aduanero. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Alcance/CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-Prevé sobre las costas/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No se configura En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código General del Proceso. La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo

prevé que se disponga lo relacionado con ellas (si hay lugar o no a esa condena). El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; aquellas, serán tasadas y liquidadas, con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (art. 363 del CGP). Lo anterior es suficiente para considerar que, en el presente caso, no se debe condenar en costas a la parte demandada, por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la demandante. 3 Expediente 23056 Bogotá, D.C., 22 de agosto de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON FERNANDO CHAVES GARCÍA Referencia: 76001233300020150020101

Radicado: 23056

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: TECNOAL DEL VALLE S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la

referencia. ANTECEDENTES La sociedad demandante, expone como hechos de la demanda los que a continuación resume el Ministerio Público: 1.- El 5 de junio de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor a TECNOAL DEL VALLE S.A.S., respecto de la declaración de importación 2303001664076, del 28 de octubre de 2011, con un valor a pagar de $104’409.000. 2.- El 19 de junio de 2014, mediante Resolución 2654, la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó el acto de liquidación oficial. 3.- La sociedad TECNOAL DEL VALLE S.A.S., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos anteriormente mencionados, con las cuales se liquidó oficialmente el valor de la referida declaración de importación. Concepto 241 2017-715205 4 Expediente 23056 Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 21 y 29 de la Constitución Política; 44 de la Ley 1437 de 2011; 4 del C.P.C.; 831 del Código de Comercio; 2319 del Código Civil; 247 al 250, 256 al 259, 499, 512, 514, 518 del Decreto 2586 de 1990; 2, 3, 4, 6, 8, 9, 11, 13, de la Decisión 571 del 12 de

diciembre de 2003, proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena (hoy Comunidad Andina); Ley 518 del 4 de agosto de 1999; Resolución 846 del 06 de agosto de 2004 (Reglamento de la Decisión 571 proferido por la Secretaria de la Comunidad Andina). 4.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de enero de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenando a la DIAN, a pagar a favor de la sociedad accionante, las agencias en derecho que correspondan, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- Para el caso, se examinará el método aplicado por la administración de aduanas a los actos administrativos acusados, denominado “método de valor de transacción”, que se encuentra regido por los artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC junto con sus notas interpretativas, acogidos en los artículos 5 y 18 de la Resolución 846 de 2004 proferido por la Comunidad Andina, por medio de la cual se aprobó la Decisión 571 de 2003. Conforme al anterior contenido normativo, es dable concluir, sobre la forma en que se determina el método de valor de transacción aplicado, que el precio realmente pagado o por pagar es el pago total, que por las mercancías importadas haya hecho o vaya a hacer el comprador al vendedor y puede ser directo o indirecto. Por regla general, las actividades que por cuenta propia emprenda el comprador – antes o después de la importación – no constituyen un pago indirecto al vendedor, aunque se considere que benefician a éste, salvo aquellas previstas en el artículo 8º, que implican un ajuste en el valor a pagar.

Los costos o gastos de ciertas actividades, tales como la asistencia técnica, que asuma por cuenta propia el comprador y siempre que se distingan del precio realmente pagado o por pagar, no se tienen en cuenta para la determinación del valor en aduanas. La asistencia técnica se debe incluir en el valor realmente pagado o por pagar, a efectos de determinar el valor en aduanas, siempre que se establezca como condición de venta de las mercancías. Se establece así, que el método de transacción de valor es el primero que se debe agotar, para determinar el valor en aduanas de la mercancía importada. 4.2.- En la declaración de importación presentada por la sociedad accionante en el proceso de la referencia, debía incluir el valor pagado al exportador por concepto de servicios de asesoría y consultoría para el manejo de la mercancía importada. 5 Expediente 23056 Considerando que de conformidad con la nota interpretativa del artículo 1º del Acuerdo General de Valoración en Aduanas, las actividades que emprenda el comprador por su cuenta no constituyen un pago indirecto al vendedor y solo harán parte del valor realmente pagado o por pagar sí se establecen como una condición de venta de la mercancía. En el presente caso, se constató que el accionante acordó un servicio de asesoría técnica con la empresa exportadora CASING ASSOCIATES LLC, a efectos de brindar un tratamiento adecuado al producto importado (tripas de cerdo natural), pues al tratarse de un producto apto para el consumo humano, debe someterse a un ritual para su adecuado manejo, de ahí la necesidad del importador de capacitar a su personal. Entonces, conforme a los parámetros del Acuerdo General sobre Valoración en

Aduanas y sus notas interpretativas y lo pactado por las partes, la asesoría técnica pagada por la sociedad Tecnoal del Valle S.A.S., no fue condición de venta para adquirir la mercancía importada pues, se recalca, dentro de los documentos allegados (folio 191 del cuaderno 1), no se observa que el comprador estuviera supeditado a una capacitación o asesoría para poder importarla, ya que tal condición no se plasmó en la factura de venta expedida

por CASING ASSOCIATES INC.

Así las cosas, el valor pagado por dicha asistencia técnica no podía incorporarse al valor en aduanas en aplicación del método de valor de transacción, en razón a que las notas interpretativas, los comentarios y los estudios de casos efectuados por la OMC, como auxiliares de interpretación, dejan claro que se trata de una suma cancelada con ocasión de la instalación de las mercancías en el país de importación por cuenta propia del importador. Entonces cuando la DIAN sostiene que el contrato no fue registrado en la contabilidad de la sociedad, como mayor valor de la mercancía y señala que carece de valor probatorio por incumplimiento del requisito de registro que debía cumplir ante el INCOMEX, para la Sala resulta inane tal discusión, pues al haber constatado que el pago de la asesoría técnica no era condición de venta de la mercancía importada, éste tampoco podía ser registrado como mayor valor de la mercancía, precisamente, porque uno y otro no son computables en la medida en que la citada asesoría es un gasto separable. No obstante lo anterior, tal falencia en nada afecta el debate planteado, pues la DIAN no demostró que el contrato en mención fue condición de venta de la

mercancía, requisito indispensable para considerar que dicha asesoría debía ajustarse al valor de la mercancía para el pago de tributos aduaneros; por tal razón, el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos formales de ese acuerdo solo serían verificables en la medida en que la asistencia técnica contratada por el importador, para la adecuada manipulación del producto, se hubiese pactado como una condición para su venta, circunstancia que no fue demostrada por la DIAN, en el ejercicio de su poder fiscalizador. Desconocer el valor probatorio del contrato de asesoría técnica, para asumir que el valor pagado por dicha actividad debe ser ajustado al valor en aduana de la mercancía importada, constituye una inversión indebida de la carga de la Concepto 241 2017-715205 6 Expediente 23056 prueba y es arbitrario, en la medida en que era otro el supuesto fáctico que debió ser probado por la DIAN. Está suficientemente acreditado, que el método de transacción de valor, en la forma en que fue aplicado por la administración aduanera, no se atempera a la normatividad que regula la materia. Por tal razón, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad. 5.- La Administración de Impuestos, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en que al establecerse que la sociedad en mención, declaró un menor valor en la declaración de importación ya mencionada, frente al total del valor en aduanas determinado por la autoridad aduanera, a través de la aplicación del Método Uno “Valor de transacción”

establecido en el artículo 1º del Acuerdo de Valoración de la OMC y los ajustes del artículo 8º, en concordancia con la Resolución 846 de 2004 - reglamento comunitario de la Decisión 571, artículo 174 de la Resolución 4240 de 2000, que afectó la base gravable (valor en aduana) y el pago de los tributos aduaneros. Por lo anterior, procedía la expedición de la liquidación oficial de revisión de valor, en la que se determinaron los mayores valores por concepto de los tributos aduaneros, arancel e IVA, dejados de pagar por la sociedad; decisión ésta, que se soporta en el artículo 514 del Decreto 2683 de 1999 y el numeral 3 del artículo 499 Ibídem, que establece la imposición de la sanción correspondiente al 50% de la diferencia que resulta entre el valor en aduana declarado, como base gravable para las mercancías importadas y el valor en aduana que corresponde, según la normatividad que rige en materia de valoración aduanera. Solicita la entidad demandada que no se le condene en costas y agencias en derecho, considerando que no existe prueba que lo justifique, por cuanto en el expediente no aparece probado que se causaron, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de las Resoluciones 1483 del 5 de junio de 2014 y 2654 del 19 de septiembre de 2014, expedidas por la DIAN – Cali, con las cuales liquidó oficialmente el valor de la declaración de importación 2303001664076 del 28 de octubre de 2011. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir

concepto sobre los siguientes puntos materia de inconformidad, expuestos en el escrito de apelación presentado por la sociedad demandante: 1.- Sobre el valor en aduana. 7 Expediente 23056 El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros de la Organización Mundial de Comercio – OMC de 1994, prevé en el artículo 1° que el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de la transacción; es decir, el precio realmente pagado o por pagar – PRPP - cuando se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con el artículo 8° siempre que concurran las circunstancias previstas en las notas interpretativas allí consagradas. El artículo 8°, numeral 1°, literal c), prevé la determinación del valor en aduana con los cánones y derechos de licencia, relacionados con las mercancías objeto de valoración, que el comprador deba pagar directa o indirectamente como condición de venta de ellas, en la medida que tales cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. La nota interpretativa a este precepto refiere que tales cánones podrán comprender entre otros, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor y que, sin embargo, no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de éstas en el país de importación. Adicionalmente prevé que los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de dichas mercancías, no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar, cuando no constituyan una condición de la venta de tales mercancías, para su exportación al país importador.

La Decisión Andina 571 de 2003 de la Comunidad Andina – CAN, sobre el valor en aduana de las mercancías importadas, basada en el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros de la OMC, impuso regirse por el texto de este precepto, el cual se remite a los artículos 1° y 8° antes comentados. La resolución 4240 de la DIAN, que reglamentó el Decreto 2685 de 1999Estatuto Aduanero - en el capítulo III Sección I, prevé el Valor de Transacción como el método de valoración que prevalece sobre los demás, siempre que concurran las circunstancias de los artículos 1° y 8° del Acuerdo OMC. 2.- El caso concreto. La actora importó “tripa natural de cerdo”, al proveedor CASING ASSOCIATES LLC, con la partida arancelaria 05.40.0020.00, por valor de US$21.651,27, en la cantidad de 10.292 kilogramos. La Administración tuvo en cuenta, para efectuar el ajuste del valor en aduana, que concomitante a la compra y posterior importación de tripa de cerdo, la empresa TECNOAL DEL VALLE, acordó con su proveedor del exterior una asesoría empresarial, según se observa de la factura 0059075-IN-B del 19 de septiembre de 2011; que de acuerdo con la declaración de cambios por servicios, transferencias y otros conceptos (formulario 5), dicha asesoría, Concepto 241 2017-715205 8 Expediente 23056 constituye un pago indirecto, relacionado directamente con la mercancía que fue objeto de importación, por lo que debe hacer parte del valor en aduanas.

Considera la Administración, que de las pruebas que reposan en el expediente administrativo, se tiene que la asesoría técnica prestada por CASTING ASSOCIATES LLC a TECNOAL DEL VALLE S.A.S., no fue debidamente probada por la empresa investigada, por cuanto el soporte en el que se establecieron las condiciones del acuerdo de asesoría (correo electrónico enviado por el exportador a la sociedad importadora), no puede considerarse como el contrato de asesoría técnica, ya que para que reciba tal condición éste debió ser registrado en el INCOMEX, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 259 del 12 de febrero de 1992. Al respecto, en la Nota Interpretativa del artículo 1° del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros, las actividades que emprenda el comprador por su cuenta, no constituyen un pago indirecto al vendedor y solo harán parte del valor realmente pagado o por pagar, si se establecen como una condición de venta de la mercancía. En este caso, el Tribunal encontró que el accionante acordó un servicio de asesoría técnica, con la empresa exportadora CASING ASSOCIATES LLC, a efectos de brindar un proceso adecuado al producto importado (tripas de cerdo natural), pues al tratarse de un producto apto para el consumo humano, debe someterse a un tratamiento para su adecuado manejo, de ahí la necesidad del importador de capacitar a su personal. A la par determinó que de los documentos que respaldan la negociación que permitió la importación de la mercancía no se evidencia que la asesoría técnica era condición para la venta, que era deber de la DIAN, en el ejercicio de su poder fiscalizador, desvirtuar que el pago hecho por el importador era por su

propia cuenta, para la adecuada manipulación del producto importado, para colegir que tal pago debía ser ajustado al valor en aduanas de la mercancía importada. Para el Ministerio Público, es evidente, que al no estar demostrado que la asesoría contratada era condición de venta, debe ser considerada un gasto separable del valor de la mercancía, tomado libremente por cuenta del importador, independientemente de que aproveche al vendedor (firma exportadora). En consecuencia, frente a la exigencia de que el contrato de asesoría técnica, para que reciba tal condición, debe estar registrado en el INCOMEX, no se puede ignorar que la asesoría técnica no fue condición de venta de la mercancía; por lo tanto, no debe ajustarse al valor de dicha mercancía para el pago del tributo aduanero. 9 Expediente 23056 3.- En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código General del Proceso. La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas (si hay lugar o no a esa condena). El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; aquellas, serán tasadas y liquidadas, con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el

expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (art. 363 del CGP). Lo anterior es suficiente para considerar que, en el presente caso, no se debe condenar en costas a la parte demandada, por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la demandante. Por lo tanto, la sentencia recurrida se debe revocar parcialmente, pues no hay lugar a condenar en costas a la parte demandada; en lo demás, se debe confirmar el fallo apelado. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala revocar el punto TERCERO de la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en lo demás, proceder a su confirmación. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó Enrique Pintor