PGN - ESTATUTO ADUANERO - Responsables de las obligaciones aduaneras

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Liquidación oficial impuesto aduanero. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DERECHO-Fundamento legal Conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. La nulidad procederá según el artículo 137 del mismo código, cuando los actos administrativos “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. COMUNIDAD ANDINA-En lo que atañe al programa de liberación económica. ESTATUTO ADUANERO-Responsables de las obligaciones aduaneras OBLIGACION ADUANERA-Fundamento legal Según el artículo 87 del mismo estatuto, la obligación aduanera nace al momento de introducir la mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y comprende “la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas

correspondientes”. DECLARACION DE IMPORTACION-Inexactitud Del mismo modo, así la inexactitud consignada en la declaración de importación no haya sido advertida por la DIAN al momento de su realización, ello no significa que le esté vedado revisarla con posterioridad o que, por dicha omisión, la actuación del importador adquiera firmeza y legalidad, pues según el Estatuto Aduanero vigente para dicho momento, la entidad tiene diferentes facultades de fiscalización y control que pueden ser realizadas de manera previa o posterior, entre ellas las de “adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas” y “verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros”. Conforme a lo anterior, aunque el demandante manifestó que la actuación de la DIAN no fue ajustada a derecho, las normas y presupuestos fácticos en los que se soportaron los actos administrativos demandados demuestran que dicha aseveración no se compadece con la realidad y, por el contrario, lo que evidencian es que las determinaciones adoptadas son las que

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-398410 corresponden frente al proceder inadecuado e inexacto de una sociedad que se hizo

merecedora de una preferencia arancelaria respecto de la cual no acreditó tener derecho. 2 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 19 de agosto de 2020 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-117

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2014-00465-01

Actor: QUIMTIA S.A.S.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas - DIAN Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES  La Demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad importadora QUIMTIA S.A.S. presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y 3 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

Aduanas Nacionales - DIAN, con el objetivo de que se declarara la

nulidad de la resolución de liquidación oficial Nº 1593 del 10 de julio de 2013, al igual que la de la resolución Nº 10096 del 29 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declarara que la sociedad actora no había incurrido en ninguna infracción aduanera y que, en caso de haber pagado las sumas ordenadas por las resoluciones atacadas, se ordenara el reintegro con indexación del dinero cancelado.  Contestación La DIAN se opuso a las pretensiones de la parte actora por estimar que de conformidad con el ACE Nº 59, en materia de productos lácteos, Colombia otorgaba preferencias arancelarias a la República de Argentina en un cupo anual fijo que para el año 2011 equivalía a 1845 toneladas, de las cuales 1001 toneladas fueron ejecutadas por la empresa argentina MASTELLONE HERMANOS S.A., y que el saldo no utilizado por ésta fue adjudicado a las

empresas PROCESADORA DE LECHES S.A. y ROSMI LTDA.

Conforme a lo anterior, señaló que el exportador de la subpartida arancelaria 04.02.21.1900 era la sociedad HOOGWEST US ING., la cual no contaba con certificado de autenticidad expedido por la República de Argentina y, por ello, no era factible que las mercancías que, a través de ella, importó QUIMTIA S.A.S., pudieran ampararse bajo los beneficios del ACE CAN-MERCOSUR, por lo cual el arancel a aplicar era del 98% conforme lo establecía

el Decreto 2906 de 2010.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 22 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones que la 4 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-398410 parte actora formuló contra los actos administrativos demandados, teniendo como presupuesto, entre otras, las siguientes consideraciones: En primer término, indicó que la demandante no cumplió con los requisitos exigidos para poder acogerse al beneficio arancelario previsto en el Acuerdo de Complementación Económica 59, pues no contaba con el certificado de autenticidad, debido a que la totalidad del contingente arancelario fue asignado a la sociedad Mastelone Hermanos S.A. Señaló también que el Acuerdo 59 fue incorporado a la normatividad colombiana a través del Decreto 141 de 2005, que ello fue debidamente publicado en el Diario Oficial, y que era deber de quien realizaba operaciones aduaneras de importación el conocer la normatividad vigente que regulaba la materia en Colombia y en el país de origen, máxime si lo pretendido era acogerse a beneficios arancelarios. Finalmente, señaló que como a la sociedad demandante se le debió aplicar la tarifa arancelaria correspondiente al 98%, la liquidación oficial de corrección y la sanción aplicadas por la DIAN resultaban procedentes, toda vez que existió un uso indebido de prerrogativas arancelarias a las que no tenía derecho por incumplimiento de los requisitos establecidos en el ACE 59.

 Recurso de Apelación La apoderada de la parte actora solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia por considerar que la DIAN incumplió la obligación de verificar el cumplimiento de las normas aduaneras previo al ingreso de la mercancía, pues de haberle advertido la existencia del cupo de importación, se habría evitado el desgaste y cargas innecesarias en las que se encontraban tanto ella como la administración. Agregó que aunque el ACE 59 hubiese sido debidamente incorporado a la legislación colombiana, ello no eximía a la DIAN de la obligación de mantener informados a los usuarios de las contingencias arancelarias que les resultaban aplicables, además de realizar un control previo y simultáneo de las mercancías que entraban y salían del país. 5 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran acreditados los presupuestos en los que se soportó la solicitud de nulidad de las resoluciones de liquidación oficial 1593 del 10 de julio de 2013 y 10096 del 29 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera? Análisis Jurídico Conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que

se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. La nulidad procederá según el artículo 137 del mismo código, cuando los actos administrativos “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Caso concreto En el presente asunto se encuentra acreditado que la Sociedad Quimtia S.A.S. importó leche en polvo bajo el acuerdo CAN-MERCOSUR, amparada con la declaración de importación con formulario No. 482011000269364-7 y sticker No. 23831015091509 del 29 de julio de 2020, trámite respecto del cual la DIAN realizó requerimiento ordinario para solicitar que la demandante allegara los soportes de la importación de leche de la partida 402, con los cuales dicha sociedad se acogió a la preferencia arancelaria del Acuerdo CAN – MERCOSUR. 6 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

Aunque QUIMTIA S.A.S. atendió el requerimiento ordinario formulado por la DIAN, el 17 de abril de 2013 recibió requerimiento especial aduanero No. 1-90-201-238-0434, con el cual la entidad formuló liquidación oficial a la declaración de importación con sticker 23831015091509 del 29 de julio de 2011 y, pese a que ésta también fue

respondida oportunamente, mediante resolución 1593 del 10 de julio de 2013 se formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación antes citada, la cual estableció un mayor valor a pagar por parte de la demandante de $ 374’032.480. Al no estar de acuerdo con lo decidido y liquidado por la DIAN, la sociedad QUIMTIA S.A.S. interpuso recurso de reposición que, mediante resolución 10096 del 29 de octubre de 2013, fue resuelto en contra de sus intereses y, por ello, concurrió ante la jurisdicción en procura de obtener la nulidad de las resoluciones 1593 del 10 de julio de 2013 y 10096 del 29 de octubre del mismo año. Respecto a la controversia bajo estudio, el Ministerio Público considera conveniente estudiar las normas que rigen la materia para poder emitir una opinión respecto de su adecuada aplicación por parte de la DIAN en los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicita. El Acuerdo de Complementación Económica No. 59 del 18 de octubre de 2004, suscrito entre los gobiernos de los Estados Partes del Mercosur y los Países Miembros de la Comunidad Andina, en lo que atañe al programa de liberación económica en su artículo tercero estableció: “Artículo 3.- Las Partes Contratantes conformarán una Zona de Libre Comercio a través de un Programa de Liberación Comercial, que se aplicará a los productos originarios y procedentes de los territorios de las Partes Signatarias. Dicho Programa consistirá en desgravaciones progresivas y automáticas, aplicables sobre los aranceles vigentes para la importación de terceros países en cada Parte Signataria, al

momento de la aplicación de las preferencias de conformidad con lo dispuesto en sus legislaciones. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, para los productos incluidos en el Anexo I, la desgravación se aplicará únicamente sobre los aranceles consignados en dicho Anexo. 7 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

Para los productos que no figuran en el Anexo I, la preferencia se aplicará sobre el total de los aranceles, incluidos los derechos aduaneros adicionales. (subrayado y negrilla fuera de texto) (…)” El Acuerdo de Complementación Económica Nº 59 se incorporó a nuestra legislación mediante el Decreto 141 de 2005. De otra parte, en lo que atañe a la República de Argentina, en la Partida Nandina 04.02 del Decreto 1900 de 2005 se asignó un total de 1845 toneladas de productos lácteos provenientes de dicho país como contingente arancelario correspondiente al año 2011. Se allegó al plenario copia de la resolución 237 del 6 de mayo de 2011, por medio de la cual la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca – Exportaciones Lácteas de la República Argentina determinó que el contingente arancelario aprobado para la distribución con preferencia arancelaria con destino a la República de Colombia era de 1845 toneladas, los cuales contaban con certificado de autenticidad para el periodo 2011 y fueron asignados a la empresa argentina MASTELONE HERMANOS S.A. Según consta en los documentos que fueron allegados al plenario, los productos lácteos importados por la sociedad Quimtia S.A.S.

no fueron adquiridos de la empresa a la que le fue asignado el contingente con preferencia arancelaria (MASTELONE HERMANOS S.A.S. ni de aquellas a las que posteriormente se asignó el saldo no utilizado por la primera (empresa PROCESADORA DE LECHES S.A. y ROSMI LTDA), sino que fue negociada con la sociedad HOOGWEST US ING., la cual no era beneficiaria del contingente arancelario aprobado por la República de Argentina para Colombia. Así las cosas, lo que la DIAN señaló en las resoluciones 1593 del 10 de julio de 2013 y 10096 del 29 de octubre de 2013, esto es, que no era factible que las mercancías que a través de HOOGWEST US ING., importó QUIMTIA S.A.S., pudieran ampararse bajo los 8 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-398410 beneficios del ACE CAN-MERCOSUR resulta acertado y ajustado a derecho y, por ello, el arancel a aplicar era del 98%, tal como quedó previsto en el Decreto 2906 de 20101. Conforme a lo previsto en el artículo tercero del Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos2, “serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante”. Según el artículo 87 del mismo estatuto3, la obligación aduanera nace al

momento de introducir la mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y comprende “la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes”. Para el Ministerio Público es claro que la sociedad demandante no acreditó los presupuestos requeridos para que le fuera aplicable el beneficio arancelario contenido en el Acuerdo de Cooperación Económica 59 y, al haberse acogido a los beneficios arancelarios previstos en el mismo sin estar habilitada para ello, lo procedente era realizar una liquidación oficial de corrección para asignar el arancel que realmente correspondía, al igual que la sanción prevista para la falta grave consistente en la inexactitud consignada en su declaración de importación4. 1 Decreto 2906 de 2010 - Artículo 1°. Establecer un arancel de 98% para la importación de leche y nata (crema), concentradas o con adición de azúcar u otro edulcorante, clasificada por la partida arancelaria 04.02. 2 Decreto 2685 de 1999 3 Artículo 87 del Decreto 2685 de 1999 4 Decreto 2685 de 1999 – Artículo 482 – 2.2. Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de Importación, cuando tales inexactitudes o errores conlleven un menor pago de los tributos

aduaneros legalmente exigibles 9 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

Del mismo modo, así la inexactitud consignada en la declaración de importación no haya sido advertida por la DIAN al momento de su realización, ello no significa que le esté vedado revisarla con posterioridad o que, por dicha omisión, la actuación del importador adquiera firmeza y legalidad, pues según el Estatuto Aduanero vigente para dicho momento, la entidad tiene diferentes facultades de fiscalización y control que pueden ser realizadas de manera previa o posterior, entre ellas las de “adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas” y “verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros”5. Conforme a lo anterior, aunque el demandante manifestó que la actuación de la DIAN no fue ajustada a derecho, las normas y presupuestos fácticos en los que se soportaron los actos administrativos demandados demuestran que dicha aseveración no se compadece con la realidad y, por el contrario, lo que evidencian es que las determinaciones adoptadas son las que corresponden frente al proceder inadecuado e inexacto de una sociedad que se hizo merecedora de una preferencia arancelaria respecto de la cual no acreditó tener derecho. El Consejo de Estado6 ha indicado que “el acto administrativo entendido

como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata”. 5 Decreto 2685 de 1999 – Artículo 470 6 Sentencia de 8 de septiembre de 2005; Exp. 3644; C.P. 10 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410

Así las cosas, como la parte actora no logró desvirtuar los elementos facticos y jurídicos que tuvo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para emitir los actos administrativos demandados, al no derrumbarse la presunción de legalidad que los amparaba, las pretensiones anulatorias que son objeto de estudio están llamadas al fracaso y no podrán ser atendidas, pues no se demostró que se hubiesen emitido con incursión en alguna de las causales que permitieran declarar su nulidad. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existen elementos de juicio para declarar la nulidad de los actos administrativos que fueron objeto de demanda. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales,

presenta su concepto SOLICITANDO LA CONFIRMACIÓN DE LA

SENTENCIA IMPUGNADA.

Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 05001 23 33 000 2014 00465 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-398410