PGN - ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL - Define los contratos de exploración y explotación

NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO-Contribución de obra pública CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA-Creada en desarrollo del Estado de Conmoción interior CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA-Aplicación ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL-Define como contratos Estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren la entidad referidas en dicho Estatuto Para determinar el carácter de obra pública las partes coinciden en acudir al artículo 32 de la ley 80 de 1993 – Estatuto de Contratación - que define como contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidad referidas en dicho Estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, y los que a título enunciativo describe, entre otros, los de obra. Tal precepto define dichos contratos (obra) como los que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago. ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL-Define los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables Igualmente las partes aceptan que el artículo 76 de dicho Estatuto dispone para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los relativos a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales competentes para estos asuntos, continuaban rigiéndose por la

legislación especial que se les sea aplicable y prevé que las entidades estatales dedicadas a tales actividades determinen en sus reglamentos internos el procedimiento y los elementos de contratación indicados en dicha norma, es decir, no como los del Estatuto de Contratación. CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA-Para el presente caso los contratos suscritos por Ecopetrol están relacionados con los pozos de petróleo, motivo por el cual no pueden ser objeto de esta figura Conforme se desprende del examen efectuado por el Tribunal sobre los contratos suscritos por Ecopetrol, se trata de obras relacionadas directamente con los pozos de petróleo objeto de exploración y explotación, y otras que conciernen exclusivamente a Ecopetrol por virtud de esas actividades, razón por la cual no pueden ser objeto de la contribución por obra pública. Ese examen permite determinar su regulación especial que los excluye del tratamiento previsto para los contratos regulados por el Estatuto de Contratación, conforme al artículo 76 del mismo, que específicamente así lo dispone. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 3 Concepto 125–2017–604143 Bogotá D.C., 1 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 25000233700020140032101

Radicado: 22938

Asunto: CONTRIBUCIÓN – CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. –

ECOPETROL Demandado: DIAN Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó fueran declarados nulos los siguientes actos administrativos: Resolución de No. Resolución que Resuelve el recurso de j Reconsideración Resolución 312412017000330 del 21 de diciembre de 2012 Resolución No. 900001 del 2 de enero de 2014

Resolución No. 312-112012900274 del 12 de Resolución No 900002 del 2 de enero de 2014 diciembre de 2012 Resolución No. 312412012900298 del 12 de Resolución No 900003 del 2 de enero de 2014 diciembre de 2012 Resolución No. 312412012900304 del 12 de Resolución No. 900004 del 2 de enero de 2014 diciembre de 2012 Resolución No. 312412012900297 del 17 de Resolución No. 900005 del 2 de enero de 2014 diciembre de 2012 Resolución No. 312412013900026 del 1 de abril de Resolución No. 900081 del 21 de diciembre de 2013

2013 4 Resolución No. 312412013900037 del 19 de abril de 2013 Resolución No. 900083 del 27 de diciembre de 2013 Resolución No. 312412012900329 del 21 de diciembre de Resolución No. 900016 del 20 de enero de 2014 2012 Resolución No. 312412012900186 del 9 de noviembre de Resolución No. 900166 del 4 de diciembre de 2013 R2e0s1o2lución No. 312412012900278 del 12 de diciembre de Resolución No. 900203 del 24 de diciembre de 2013 2 R01 e2 solución No. 312412012900164 del 6 de noviembre de Resolución No. 900165 del 4 de diciembre de 2013 R2e0s1o2lución No. 312412012900296 del 13 de diciembre de Resolución No. 900202 del 24 de. diciembre de 2013 2R01e2solución No. 312412013900163 del 12 de agosto de Resolución No. 900152 del 4 de diciembre de 2013 R2e0s1o3lución No. 312412012900295 del 13 de diciembre de Resolución No. 900201 del 24 de diciembre de 2013 2R01e2solución No. 312412012900224 del 22 de noviembre de Resolución No. 900176 del 12 de diciembre de 2013 R2e0s1o3lución No. 312412012900250 del 10 de diciembre de Resolución No. 900200 del 24 de diciembre de 2013 2R01e2solución No. 312412012900305 del 17 de diciembre de Resolución No. 900180 del 12 de diciembre de 2013

2012 Resolución No. 312412012900267 del 12 de diciembre de Resolución No. 900199 del 24 de diciembre de 2013 Resolución No. 312412012900252 del 12 de diciembre de Resolución No. 900179 del 12 de diciembre de 2013 2012 2012 Resolución No. 312412012900291 del 13 de diciembre de Resolución No. 900198. del 24 de diciembre de 2013 i Resolución No. 312412012900257 del 12 de diciembre de Resolución No. 900177 del 12 de diciembre de 2013 2012 2012 Resolución No. 312412013900044 del 6 de mayo de 2013 Resolución No. 00002 del 29 de enero de 2014 Resolución No. 312412013900067 del 4 de junio de 2013 Resolución No. 900010 del 26 de febrero de 2014 Resolución No. 312412013900066 del 4 de junio de 2013 Resolución No. 900009 del 26 de febrero de 2014 Resolución No. 312412013900334 del l de noviembre de Resolución No. 900062 del 28 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900372 del 15 de noviembre Resolución No. 900067 del 28 de febrero de 2014 de 2013 Resolución No. 312412013900370 del 15 de noviembre Resolución No. 900064 del 28 de febrero de 2014 de 2013 Resolución No. 312412013900016 del 7 de marzo de Resolución No. 900055 del 26 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900025 del 15 de marzo de Resolución No. 900056 del 26 de febrero de 2014

2013 Resolución No. 312412013900043 del 6 de mayo de 2013 Resolución No. 900045 del 19 de febrero de 2014 Resolución No. 312412013900138 del 2 de agosto de Resolución No. 900053 del 26 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900019 del 12 de marzo de Resolución No. 900028 del 14 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900008 del 6 de febrero de Resolución No. 900041 del 14 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900006 del 6 de febrero de Resolución No. 900036 del 13 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900005 del 6 de febrero de Resolución No. 900035 del 13 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412013900003 del 6 de febrero de Resolución No. 900039 del 14 de febrero de 2014 2013 Resolución No. 312412012900195 del 14 de noviembre de Resolución No. 900158 del 27 de noviembre de 2013 2012 Resolución No. 312412012900197 del 14 de noviembre Resolución No. 900157 del 27 de noviembre de 2013 de 2012 2.- La DIAN – Seccional de Grandes Contribuyentes expidió las Resoluciones (38) arriba relacionadas, por medio de las cuales liquidó a cargo de la Empresa 5 Colombiana de Petróleos S.A. – Ecopetrol la Contribución por Contratos de Obra Pública, que suscribió en el año 2007 y 2008. Dichos actos de liquidación fueron confirmados mediante las Resoluciones

respectivas, igualmente arriba relacionadas, al decidir los recursos de reconsideración. 3.- En la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho interpuesta por Ecopetrol contra la DIAN, respecto de las Resoluciones enunciadas, para que se declarara que estaba a paz y salvo, se adujo la falta de competencia para liquidar la contribución, la prescripción de la facultad para expedirlas, la ausencia de condición de sujeto pasivo para pagar dicha contribución, y la vulneración al debido proceso por falta de un acto previo a la liquidación, así como a los principios de legalidad y equidad tributaria. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 23g de noviembre de 2016, en la cual anuló las resoluciones demandadas y declaró que Ecopetrol no era sujeto pasivo de la Contribución de Contrato de Obra Pública. Estableció que la DIAN tenía la administración de dicha contribución en los contratos suscritos con las entidades públicas del orden nacional, en cuanto no estaba asignada a otra entidad del Estado conforme a las normas aplicables.1 Sostuvo que la DIAN garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, porque antes de dichas Resoluciones había expedido un requerimiento solicitando la comprobación del pago de la contribución, el cual fue contestado por la actora. Agregó que conforme al objeto social de Ecopetrol y a la finalidad de los contratos, éstos estaban relacionados con obras vinculadas a la exploración y explotación de hidrocarburos contenidos en aquel, aspecto que los diferenciaba de los de obra y por eso no generaban la contribución y la actora no era sujeto pasivo ni estaba obligada

a retener por tal concepto. 1 Citó la ley 1106 de 2006 y su Decreto Reglamentario 3461 de 2007 sobre la contribución y el Decreto 4048 de 2008 sobre las funciones de la DIAN. 6 5.- La DIAN interpuso recurso de apelación con fundamento en que el hecho generador de la contribución en mención es la celebración o adición de contratos de obra pública, carácter que se da por contratar con entidad pública sin que interese el objeto de contrato, y agrega que están exceptuados de la contratación pública los contratos de exploración y explotación que en sí mismos no son de obra pública, pero los suscritos con este carácter en desarrollo de ellos, generan la contribución, sin que se requiera su relación con el objeto social de la empresa. En relación con la prescripción señala que los contratos fueron a precios unitarios y solo al final se podía determinar el valor total para calcular la contribución, fecha a partir de la cual se determinaba la prescripción que en este caso no operó. Sobre los aspectos expuestos en la demanda y no decididos en el fallo sostiene que no creó ningún hecho generador con la actuación demandada, como dice la actora, pues solo aplicó los elementos de la contribución, y que Ecopetrol es una entidad pública conforme a las normas de su creación, carácter que no pierde por aplicar el derecho privado a su actividad,2 el cual no impide su sujeción a la contribución porque se cumplen los elementos para determinarla. Agrega que contrario a lo indicado por la actora, la norma no exige que las obras beneficien a la comunidad o deban obedecer al resultado de licitaciones o procesos

de selección, o solo recaigan sobre contratos de obra pública de entidades del Estado,3 ni es cierto que no se aplica a los contratos de Ecopetrol, pues el caso que aduce al respecto obedeció a que no existía contrato. Afirma que no contradice su propia doctrina por cuanto al Banco de la República no se aplicó la contribución debido a su naturaleza especial, y por eso no desconoce el principio de igualdad, y a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando por excepción contratan bajo el Estatuto de Contratación, se aplica la contribución. Resalta que el concepto de obra pública para efectos de la contribución no se restringe a la construcción o mantenimiento de vías, o al uso público, sino a que el 2 Menciona las leyes 165 de 1948, 489 de 1998 (arts. 38, 68 y 97) y las sentencias C-529 de 2006 de la Corte Constitucional y 17907 de 2012 del Consejo de Estado. 3 Sobre este aspecto cita el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la ley 1106 de 2006. 7 contrato se suscriba con entidad pública, y afirma que los actos demandados no carecían de motivación porque se verificó que ningún contrato fuera sobre exploración o explotación, lo cual sustentó la obligación de la actora, y el concepto que ésta cita para contradecir la motivación, está referido a otro tema. Indica que el sujeto pasivo de la contribución es la entidad pública contratante, en este caso Ecopetrol que debió liquidarla, recaudarla y trasladarla al Tesoro Nacional, y que el principio de equidad no se vulnera por no investigar otras entidades

similares a la actora. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar la obligación de la actora a la contribución, no restringida a su régimen contractual, a su objeto social y su relación con la destinación de la obra, solo a su naturaleza pública y a su condición de contratante, conforme al hecho generador previsto en la ley que la creó y la ausencia de prescripción para determinarla.

1. La contribución por contratos de obra pública.

Dicha contribución, creada en desarrollo del Estado de Conmoción Interior,4 para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública, inicialmente para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o que celebraran contratos de adición al valor de los contratos existentes, debían pagar a los entes territoriales según el nivel al que perteneciera la entidad pública contratante, el 5% del valor total del contrato o adición. Disponía, entre otros aspectos, que ese valor se debía consignar en la entidad financiera que indicara la entidad territorial, dentro del mes calendario siguiente a la suscripción, cuya copia debía enviar el contratista a la entidad contratante como condición para el respectivo desembolso. 4 El Decreto 1793 de 1992 declaró el Estado de Conmoción Interior y sirvió de fundamento al Decreto 2009 de 1992 que la creó (art. 1°) 8 Por virtud de la ley 418 de 1997se mantuvo en esencia esa contribución, aunque excluyó los contratos de concesión, y dispuso que la entidad contratante descontara

del valor del anticipo, si lo había, y de cada cuenta pagada al contratista. Dicha ley fue objeto de modificaciones posteriores (Leyes 549/1999 y 782/2002). Para el año 2007 que se cuestiona en este caso, la ley 1106 de 2006, prorrogó su vigencia manteniendo como hecho generador la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público, o de contratos de adición al valor de los existentes en el porcentaje y sobre el valor indicados desde su creación.

2. El caso concreto.

Para determinar el carácter de obra pública las partes coinciden en acudir al artículo 32 de la ley 80 de 1993 – Estatuto de Contratación - que define como contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidad referidas en dicho Estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, y los que a título enunciativo describe, entre otros, los de obra. Tal precepto define dichos contratos (obra) como los que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago. Igualmente las partes aceptan que el artículo 76 de dicho Estatuto dispone para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los relativos a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales competentes para estos asuntos, continuaban rigiéndose por la legislación especial que se les sea aplicable y

prevé que las entidades estatales dedicadas a tales actividades determinen en sus reglamentos internos el procedimiento y los elementos de contratación indicados en dicha norma, es decir, no como los del Estatuto de Contratación. 9 El Tribunal consideró que los contratos sobre los cuales se liquidó la contribución en controversia, estaban relacionados con obras vinculadas a la exploración y explotación de hidrocarburos, conforme al objeto social de la actora y por eso no la generaban. Al respecto se advierte que para determinar si se trata de contratos relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos, es necesario verificar si las obras contratadas tienen relación con las actividades comerciales e industriales propias de dichas labores, en los términos del artículo 76 comentado. Conforme se desprende del examen efectuado por el Tribunal sobre los contratos suscritos por Ecopetrol, se trata de obras relacionadas directamente con los pozos de petróleo objeto de exploración y explotación, y otras que conciernen exclusivamente a Ecopetrol por virtud de esas actividades, razón por la cual no pueden ser objeto de la contribución por obra pública. Es en tal sentido que se debe tener en cuenta la relación existente entre el objeto social de Ecopetrol, dedicada a dichas actividades y demás complementarias descritas en él que refiere el Tribunal, y la finalidad de los contratos sobre los cuales la DIAN liquidó la contribución. Sobre tal aspecto la DIAN desatendió su propia doctrina consagrada en el Concepto 048027 de 8 de agosto de 2014. Ese examen permite determinar su regulación especial que los excluye del tratamiento previsto para los contratos regulados por el Estatuto de Contratación,

conforme al artículo 76 del mismo, que específicamente así lo dispone. Afirmar, como lo hace la apelante, que aun cuando los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos no son en sí mismos de obra pública, pero si los celebrados para desarrollarlos y que éstos generan la contribución, además de desconocer el citado precepto, resulta una contradicción porque atribuye a éstos el carácter público que no tienen aquellos en los cuales tienen origen. La inobservancia por parte de la DIAN de esa norma permite concluir que fue ajustada a derecho la decisión de primera instancia objeto de apelación, pues dicha 10 entidad no desvirtuó con ocasión de dicho recurso, ese argumento que es suficiente para solicitar la confirmación del fallo y hace innecesario el examen a los demás motivos de inconformidad que plantea. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal