PGN - ESTATUTO DEL CONSUMIDOR - No aplica el código civil en las operaciones mediante sist

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Reglas generales para la celebración de contratos mediante sistemas de financiación OPERACIONES MEDIANTE SISTEMA DE FINANCIACIÓN-Estipulaciones Especiales según regulación legal PAGO ANTICIPADO-Contrato de compraventa a plazos según regulación legal/PAGO ANTICIPADO-Compraventa a plazos de bienes sin sanciones e intereses/DEFENSA DEL CONSUMIDOR-Contra prácticas abusivas Del análisis concordado de los artículos 45 y 82 de la Ley 1480 de 2011, es claro que el legislador dispuso expresamente, que el consumidor podría pagar anticipadamente (parcial o totalmente) las obligaciones adquiridas y/o financiadas, generadas por la compraventa a plazos de bienes, sin que se le pudieran exigir por tal hecho, sanciones o intereses no causados. …. Adicionalmente, esta Agencia del Ministerio Público al analizar el parágrafo del artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, encuentra que el Congreso de la Republica otorgó facultades al Gobierno Nacional para reglamentar el citado artículo, bajo los principios generales y el objeto de la misma ley. Por lo tanto, tal reglamentación debe, en todo caso, orientarse especialmente en la protección al consumidor contra prácticas contractuales abusivas o engañosas, el cual es uno de los principios fundamentales de la citada norma. CARÁCTER DE LAS NORMAS-Son de orden público según regulación legal OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO-Otorgada a personas naturales o jurídicas en principio aplica Código de Comercio lo no regulado por el Código Civil

Por expresa remisión de la Ley 1480 de 2011, tanto en las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, como en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en el que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, en lo no regulado en la mencionada ley, se aplicaran las reglas contenidas en el Código de Comercio y, en lo no previsto en éste, las del Código Civil, siempre y cuando no contravengan los principios de la referida ley. Es claro entonces, que el pagar una obligación de forma anticipada favorece al deudor o consumidor, pues le genera ahorro al no tener que pagar mayores intereses que no se han causado, ni le son exigibles, así como tampoco eventuales sanciones generadas por el cumplimiento oportuno y anticipado. PAGO ANTICIPADO-Por parte del deudor cuando le convenga según jurisprudencia de la Corte Constitucional CRÉDITOS DE VIVIENDA-Regulado por normas específicas no del Código Civil según jurisprudencia de la Corte Constitucional Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 23336 ESTATUTO DEL CONSUMIDOR-No aplica el Código Civil en las operaciones mediante sistemas de financiación Así las cosas, en la medida en que el artículo 2229 del Código Civil, contravenga los

principios del Estatuto del Consumidor, no será aplicable respecto de las operaciones mediante sistemas de financiación a que se refiere el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011 (operaciones de crédito y contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios, financiados por el productor o el proveedor). 3 Expediente 23336 Concepto 393 2017-842485 Bogotá, D.C., 1 de diciembre de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 11001032400020140063400

Radicado: 23336

Asunto: Nulidad Decreto 1368 de 2014 - Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo Actor: ANA MARIA JIMENEZ MOSCOSO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal, en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto.

A. ANTECEDENTES 1.- La ciudadana ANA MARIA JIMENEZ MOSCOSO, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del numeral 6 del artículo

7° del Decreto 1368 de 22 de julio de 2014, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, previstas en el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011. Pretende el demandante que se declare nulo el mencionado numeral, por ser violatorio de los artículos 13, 84, 189-11 y 333 de la Constitución Política; 5 de la Ley 489 de 1998; 2229 del Código Civil; 694 del Código de Comercio y el 45 de la Ley 1480 de 2011. 4 Expediente 23336 2.- NORMA DEMANDADA: DECRETO 1368 DE 2014 “Artículo 7. Reglas generales para la celebración de contratos mediante sistemas de financiación. Conforme a lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, los contratos de operaciones mediante sistemas de financiación estarán sujetos a las siguientes reglas generales: […] 6) Tanto en las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, como en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en el que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, el consumidor podrá pagar anticipadamente, de forma parcial o total el saldo pendiente de su crédito y por lo tanto, no podrán establecerse cláusulas penales o sanciones por pago anticipado ni exigirse el pago de intereses durante el período restante” Afirma la demandante que el decreto reglamentario introduce obligaciones sustanciales, a cargo de quienes prestan servicios financieros, a pesar de que estas obligaciones no están contempladas en la norma que reglamenta, violando

el artículo 189-11 de la Constitución, el art. 5 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011; modifica el régimen legal aplicable al contrato de mutuo de dinero con intereses, violando el art. 189-11 de la Constitución, el art. 2229 del Código Civil y el art. 694 del Código de Comercio; introduce requisitos adicionales para la realización de la actividad crediticia no vigilada por la SFC, a pesar de que esta actividad no ha sido restringida por el legislador, violando los artículos 84 y 333 de la Constitución Política y que viola el artículo 13 de la C.P., al imponer requisitos más gravosos sobre la actividad crediticia no vigilada por la SFC. 3.- El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expone que el aparte demandado fue expedido conforme a las precisas facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la C.P., el Decreto 210 de 2003 y ante la necesidad de reglamentar el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, con el objeto de proteger, promover y garantizar la 5 Expediente 23336 efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos. Sostiene la entidad demandada, que el aparte acusado no vulnera el artículo 18911 de la C.P., pues la Ley 1480 de 2011, ordenó al Gobierno Nacional reglamentar la disposición contenida en el Parágrafo 1° del artículo 45, que se refiere a las Estipulaciones Especiales y preceptúa: “En las operaciones de crédito otorgadas

por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, deberán ser reglamentadas por el Gobierno Nacional […]”. Por lo tanto, concluye que tampoco se vulneran los artículos 13, 84 y 333 de la C.P.; 5 de la Ley 489 de 1998, 2229 del Código Civil; 694 del Código de Comercio y 45 de la Ley 1480 de 2011.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, corresponde estudiar la legalidad del numeral 6 del artículo 7° del Decreto 1368 del 22 de julio de 2014, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual es reglamentario del artículo 45 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor.

Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a rendir concepto en los siguientes términos: 1.- Lo primero que debemos analizar es el contenido de los artículos 45 y 82 de la Ley 1480 de 12 de octubre 2011 (Estatuto del Consumidor): 1.1.- El artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, dispone: “[…] 6 Expediente 23336

DE LAS OPERACIONES MEDIANTE SISTEMAS DE FINANCIACIÓN.

ARTÍCULO 45. ESTIPULACIONES ESPECIALES. En las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su

actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, se deberá:

1. Informar al consumidor, al momento de celebrarse el respectivo contrato, de forma íntegra y clara, el monto a financiar, interés remuneratorio y, en su caso el moratorio, en términos de tasa efectiva anual que se aplique sobre el monto financiado, el sistema de liquidación utilizado, la periodicidad de los pagos, el número de las cuotas y el monto de la cuota que deberá pagarse periódicamente.

2. Fijar las tasas de interés que seguirán las reglas generales, y les serán aplicables los límites legales;

3. Liquidar si es del caso los intereses moratorios únicamente sobre las cuotas atrasadas;

4. En caso que se cobren estudios de crédito, seguros, garantías o cualquier otro concepto adicional al precio, deberá informarse de ello al consumidor en la misma forma que se anuncia el precio.

PARÁGRAFO 1. Las disposiciones relacionadas con operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y con contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en el que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, deberán ser reglamentadas por el Gobierno Nacional. (Resaltado y subrayado fuera de texto) PARÁGRAFO 2. El número de cuotas de pago de un crédito de consumo debe ser

pactado de común acuerdo con el consumidor. Queda prohibida cualquier disposición contractual que obligue al consumidor a la financiación de créditos por un mínimo de cuotas de pago.” 1.2.- Por su parte, el artículo 82 de la misma Ley 1480 de 2011, en su capítulo de disposiciones generales, al referirse a los contratos de compraventa a plazos, refiriéndose al pago anticipado, determinó: “Artículo 82. Pago Anticipado. En cualquier momento de vigencia del contrato de compraventa a plazos, el consumidor puede pagar anticipadamente, de forma total o parcial, el precio pendiente de pago, sin que en ningún caso pueda exigírsele intereses no causados ni sanciones económicas”. (Subrayado y resaltado fuera de texto) Del análisis concordado de los artículos 45 y 82 de la Ley 1480 de 2011, es claro que el legislador dispuso expresamente, que el consumidor podría pagar anticipadamente (parcial o totalmente) las obligaciones adquiridas y/o financiadas, 7 Expediente 23336 generadas por la compraventa a plazos de bienes, sin que se le pudieran exigir por tal hecho, sanciones o intereses no causados. 2.- Adicionalmente, esta Agencia del Ministerio Público al analizar el parágrafo del artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, encuentra que el Congreso de la Republica otorgó facultades al Gobierno Nacional para reglamentar el citado artículo, bajo los principios generales y el objeto de la misma ley. Por lo tanto, tal reglamentación debe, en todo caso, orientarse especialmente en la protección al consumidor contra prácticas contractuales abusivas o engañosas, el cual es uno de los

principios fundamentales de la citada norma. 3.- El anterior argumento cobra mayor relevancia si tenemos en cuenta que el texto del artículo 4° de la Ley 1480 de 2011, señala: … “CARÁCTER DE LAS NORMAS. Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor. Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario.” (negrillas de la Delegada) Por expresa remisión de la Ley 1480 de 2011, tanto en las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, como en los contratos de adquisición de bienes o prestación de

servicios en el que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, en lo no regulado en la mencionada ley, se aplicaran las reglas contenidas en el Código de Comercio y, en lo no previsto en éste, las del Código Civil, siempre y cuando no contravengan los principios de la referida ley. 8 Expediente 23336 Es claro entonces, que el pagar una obligación de forma anticipada favorece al deudor o consumidor, pues le genera ahorro al no tener que pagar mayores intereses que no se han causado, ni le son exigibles, así como tampoco eventuales sanciones generadas por el cumplimiento oportuno y anticipado. 4.- No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-252 de 1998, al estudiar la exequibilidad del artículo 2229 del C. Civil, se refirió en los siguientes términos: “Sostener que el deudor puede pagar anticipadamente cuando ello le convenga, implicaría, para no quebrantar el equilibrio entre las partes, que el acreedor pudiera, a su vez, exigir anticipadamente el pago, para colocar su dinero a una tasa mayor, pues, como ya se advirtió, éste es un contrato conmutativo. Pero, ¿sería acertado, a la luz de las normas que gobiernan los contratos, sostener que el acreedor y el deudor, a su arbitrio, pueden desconocer el plazo pactado para el pago, cuando éste se ha establecido en interés de ambos? La respuesta, a juicio de la Corte, tiene que ser negativa. En conclusión: porque preserva la equidad, al someter a las partes a una

misma regla (el respeto a las estipulaciones del contrato legalmente celebrado), la pregunta formulada al comienzo puede responderse afirmativamente: la disposición del artículo 2229, interpretada en concordancia con los artículos 1553 y 1554, es justa. […] Así, el artículo 694 del Código de Comercio, no resulta aplicable, a la luz de la Constitución, a los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo. Es decir, que cuando se trate de estas obligaciones, a pesar de existir tales garantías, no puede impedirse el prepago ni ser sancionado el deudor por hacerlo.” Concluyó la Corte Constitucional, que “El aparte acusado del artículo 2229 del Código Civil es constitucional, entendiendo que para el ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste no es aplicable, en razón a que dichos créditos están regulados por normas específicas de intervención del Estado, como se ha dicho anteriormente.”, Sin embargo, no sobra resaltar, que a dicha conclusión llegó el máximo Tribunal Constitucional, antes de la expedición de la Ley 1480 de 2011, teniendo en cuenta que la sentencia C-228 se profirió en 1998 y la Ley se expidió en el año 2011; es decir, el pronunciamiento no se hizo previo análisis de las protecciones al consumidor que estableció la citada ley, especialmente, en lo relacionado con la principios generales y protección al consumidor, pues sobre ese aspecto no se fundamentó la demanda de la norma del Código Civil. 9 Expediente 23336 Así las cosas, en la medida en que el artículo 2229 del Código Civil, contravenga

los principios del Estatuto del Consumidor, no será aplicable respecto de las operaciones mediante sistemas de financiación a que se refiere el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011 (operaciones de crédito y contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios, financiados por el productor o el proveedor). Teniendo en cuenta, que el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1480, facultó al Gobierno Nacional para reglamentar este artículo sin limitación alguna, y que las prohibiciones establecidas en la norma acusada, están acordes a los principios del Estatuto del Consumidor y a lo establecido en el artículo 82 Ibídem, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera que la norma demandada se ajustó a derecho, razón por la cual, respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proceder a rechazar los cargos de nulidad invocados contra el numeral 6 del artículo 7° del Decreto 1368 del 22 de julio de 2014, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, reglamentario del artículo 45 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez