PGN - ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACION - No es supletivo

Procurador General CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN-Aplicación del principio de buena fe CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN-Posibles irregularidades o prohibiciones En cuanto a posibles irregularidades en materia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, en el evento de darse, ello debe dilucidarse en cada caso concreto, pues no es dable asumir, en razón del principio de la buena fe, que la voluntad inequívoca de las partes es la de emplear en todos los casos el contrato de cuentas en participación con ese propósito. La persona que abuse del derecho y se valga de este contrato, en especial en la condición de partícipe inactivo, para evadir, eludir o violar el ordenamiento jurídico merece el reproche y la sanción correspondientes. Pero de ello no se puede seguir reparo alguno al contrato en sí mismo, ni a la norma que lo regula, que en este caso es el Código de Comercio. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN-Concepto y características El contrato de cuentas en participación, se trata de un negocio jurídico regulado por el Código de Comercio, contrato consensual en virtud del cual se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas; que la ejecución de éstas corresponde a una de dichas personas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal; que el partícipe gestor debe rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes permanecerán ocultos ante terceros; y que las ganancias o pérdidas de las operaciones mercantiles deben repartirse entre todos los partícipes de

acuerdo a la forma convenida en el contrato. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN-Reserva de la información sobre su existencia Una de las características del contrato, es la de la noticia de su existencia que, en principio, no se revela a terceros, pues el partícipe gestor se reputa como único dueño de la empresa propuesta. Una es la relación externa entre el partícipe gestor y los terceros, y otra la relación interna entre el partícipe gestor y los partícipes inactivos. El contrato de cuentas en participación no implica que surja una sociedad, en tanto persona jurídica distinta, porque se trata de un contrato consensual para desarrollar operaciones mercantiles en nombre y bajo el crédito de una persona determinada, cuyo patrimonio no puede separarse del patrimonio del partícipe gestor. La regla es que el partícipe gestor es el único responsable ante terceros y la excepción, es que los partícipes inactivos revelen o autoricen revelar a terceros su condición de partícipes en el contrato. En este evento los partícipes, que han dejado de ser inactivos y de estar ocultos, responderán de manera solidaria con el partícipe gestor ante terceros. Procurador General Concepto 5166 ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-No es en general supletivo de la voluntad de las partes sino una norma de orden público Bogotá, D.C., 1 de junio de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 510 y 511 del Decreto 410 de 1971, “por el cual se expide el Código de Comercio”.

Actor: Camilo Pabón Almanza.

Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.

Expediente D-8499. Concepto 5166 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano CAMILO PABON ALMANZA quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 510 y 511 del Código de Comercio, los cuales se transcriben enseguida con lo demandado en negritas.

DECRETO 410 DE 1971

(marzo 27) Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971 Por el cual se expide el Código de Comercio (…) ARTÍCULO 510. <ACCIONES DE TERCEROS - GESTOR ÚNICO DUEÑO>. El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros.

ARTÍCULO 511. <RESPONSABILIDAD DEL PARTICIPE NO GESTOR>.

La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su 2 Procurador General Concepto 5166 aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la

fecha en que haya desaparecido en carácter oculto del partícipe.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que las expresiones demandadas vulneran el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 13, 20, 122, 127, 179, 180, 209, 333 y 336 Superiores. Asume que el contrato de cuentas en participación, por razón de su naturaleza, puede emplearse para desconocer los principios de la función pública, en especial lo relativo a inhabilidades e incompatibilidades, en materia de contratación estatal. Aduce que la condición de oculto que es propia de los partícipes, promueve conductas corruptas en dichos contratos, lo cual va en contra de los derechos a la igualdad y al acceso a la información, y de los principios de la libre competencia y de la función pública, pues se permite que una persona desconocida monopolice los contratos y evada las prohibiciones constitucionales y legales existentes que, en este evento, se tornan inocuas.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si la decisión del legislador de limitar la responsabilidad del partícipe no gestor o inactivo en el contrato comercial de cuentas en participación, conduce a desconocer los derechos a la igualdad y al acceso a la información, y los principios de la libre competencia y de la función pública, relevantes en la contratación estatal.

3. Análisis jurídico.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 4 de diciembre de 2008, en el proceso 11001310302719920935401, al estudiar el contrato de cuentas en participación, precisa que se trata de un negocio jurídico

regulado por el Código de Comercio, en los artículos 507 a 514; que es un contrato consensual en virtud del cual se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para 3 Procurador General Concepto 5166 desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas; que la ejecución de éstas corresponde a una de dichas personas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal; que el partícipe gestor debe rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes permanecerán ocultos ante terceros; y que las ganancias o pérdidas de las operaciones mercantiles deben repartirse entre todos los partícipes de acuerdo a la forma convenida en el contrato. Una de las características del contrato que amerita especial atención, a juicio de la Sala de Casación Civil, es la de la noticia de su existencia que, en principio, no se revela a terceros, pues el partícipe gestor se reputa como único dueño de la empresa propuesta. Una es la relación externa entre el partícipe gestor y los terceros, y otra la relación interna entre el partícipe gestor y los partícipes inactivos. El contrato de cuentas en participación no implica que surja una sociedad, en tanto persona jurídica distinta, porque se trata de un contrato consensual para desarrollar operaciones mercantiles en nombre y bajo el crédito de una persona determinada, cuyo patrimonio no puede separarse del patrimonio del partícipe gestor. Por ello, prosigue la Sala, el partícipe gestor es el único que se “obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es él y sólo él quien

interactúa con ellos, en su propio nombre y bajo su crédito personal”1. El partícipe inactivo, en este evento, acaba respondiendo con el valor de su aportación. La regla es que el partícipe gestor es el único responsable ante terceros. Esta regla tiene una excepción, que a juicio de la Sala es la de que los partícipes inactivos revelen o autoricen revelar a terceros su condición de partícipes en el contrato. En este evento los partícipes, que han dejado de ser inactivos y de estar ocultos, responderán de manera solidaria con el partícipe gestor ante terceros. El contrato de cuentas en participación tiene notorias ventajas y aplicaciones en el derecho comercial y en los negocios privados, frente a otros contratos, pues, como lo apunta la Sala, no requiere de ninguna formalidad para su existencia, ya que su proceso de formación es simple y rápido. 1 Sentencia 125 de 13 de septiembre de 2006, expediente 00271. En igual sentido, en términos generales, sentencia de 10 de junio de 1952, LXXXII-402. 4 Procurador General Concepto 5166 Lo anterior es suficiente para establecer que el contrato de cuentas en participación es una institución propia del derecho comercial, que tiene gran importancia en los negocios que realizan los particulares. De esta circunstancia cierta, no puede inferirse, como lo hace el actor, que el contrato de cuentas en participación se traslade sin ningún matiz o cambio al ámbito de la contratación estatal. En materia de contratación estatal son relevantes una serie de normas y principios constitucionales y legales que no siempre suelen aplicarse en la contratación

privada. El estatuto de contratación estatal no es en general una norma supletiva de la voluntad de las partes, sino una norma de orden público que se impone a dicha voluntad. Este estatuto regula el proceso de formación de los contratos estatales, conforme a unos principios y a unas reglas precisas, a las cuales debe someterse tanto el ente público como el particular interesado en contratar con éste. Al ser de orden público, y además especiales y específicas, las normas del estatuto de contratación estatal no pueden ser alteradas o pretermitidas por la regulación que hace el Código de Comercio del contrato de cuentas en participación. La persona que se somete al estatuto de contratación estatal, lo hace también a unos criterios objetivos y razonables de selección, que se basan en unos indicadores medibles. Estos criterios no dependen, y no pueden depender, de la mera condición subjetiva del interesado, o de sus “partícipes inactivos”, pues, se repite, el proceso de formación de los contratos estatales está regulado por la propia Constitución Política y por el estatuto de contratación, normas que no son alteradas por la regulación legal del contrato en comento. No se vislumbra en las expresiones demandadas que exista un factor determinante irregular o irrazonable en la escogencia de los contratistas del Estado, ni en la ejecución de los contratos. La mera existencia de un gestor inactivo que no participa de ninguna manera en el proceso de formación del contrato, ni en su ejecución, no genera una ventaja objetiva en favor del partícipe 5 Procurador General Concepto 5166

gestor, en detrimento de los demás interesados en contratar. La inhabilidad o incompatibilidad se predica de las personas, sean éstas naturales o jurídicas, y no de los contratos. El partícipe inactivo que no se revela o autoriza revelar a terceros su condición, es irrelevante para estos, pues ante ellos el único responsable es el partícipe gestor, de quien son predicables todas las normas que deban aplicarse, incluso las relativas al régimen de impedimentos e inhabilidades. Asumir que el contrato de cuentas en participación se emplea para que el partícipe inactivo eluda las normas contractuales, en materia de contratación estatal, valga decir, que obra de mala fe y de manera abusiva y torticera, como lo hace el actor, desconoce el principio constitucional de la buena fe, que se predica tanto en el ámbito del contrato de cuentas en participación como en el ámbito de la contratación estatal. Si la operación mercantil es asumida por el partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, es ésta y no otra persona, la relevante en el proceso de formación y de ejecución del contrato estatal. El presumir la mala fe tanto del partícipe gestor como de los partícipes inactivos, que convierten el contrato de cuentas en participación en una especie de conspiración criminal para defraudar al Estado, como parece sugerirlo el actor, al vincular este negocio jurídico como causa de la corrupción administrativa es irrazonable. Y lo es, porque ningún contrato puede tener ese objeto y esa causa, que son ilícitas. Y lo es, también, porque si se abusa del derecho, ese abuso no

encuentra, ni puede encontrar, cobijo en el contrato ni en la ley y, en todos los casos, tiene consecuencias que pueden desbordar el ámbito patrimonial e incluso llegar al ámbito penal. Además, si el actor considera que el contrato de cuentas en participación es la causa de la corrupción administrativa, de ello podría seguirse que en la contratación estatal este tipo de negocio no fuese aceptable, pero no puede decirse nada respecto de la contratación entre particulares, por lo cual la inexequibilidad de las expresiones demandadas no es un resultado coherente con lo que se pretende en la demanda. 6 Procurador General Concepto 5166 Las expresiones demandadas, relativas a la responsabilidad ante terceros del gestor inactivo, no desconocen las normas constitucionales y legales que fijan los parámetros de la contratación estatal, porque el contratista, sea cual sea su condición jurídica, debe responder ante el Estado conforme a dichas normas y a lo establecido en el contrato. La existencia o no de un contrato de cuentas en participación no afecta lo previsto en dichas normas y lo pactado en el contrato estatal. En cuanto a posibles irregularidades en materia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, en el evento de darse, ello debe dilucidarse en cada caso concreto, pues no es dable asumir, en razón del principio de la buena fe, que la voluntad inequívoca de las partes es la de emplear en todos los casos el contrato de cuentas en participación con ese propósito. La persona que abuse del derecho y se valga de este contrato, en especial en la condición de partícipe inactivo, para evadir, eludir o violar el ordenamiento jurídico merece el reproche y

la sanción correspondientes. Pero de ello no se puede seguir reparo alguno al contrato en sí mismo, ni a la norma que lo regula, que en este caso es el Código de Comercio.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLES las expresiones “El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación” y “Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros”, contenidas en los artículos 510 y 511 del Código de Comercio, respectivamente, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados, 7 Procurador General Concepto 5166

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 8