PGN - ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO - Establece la programación integral

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Utilizar recursos de regalías para financiar gastos de funcionamiento, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Antes de ser modificado por el artículo 1° del acto legislativo 5° de 2011/REGALÍAS-Beneficio económico para el Estado y sus entidades territoriales El inciso 3º del artículo 360 de la Constitución Política de Colombia, antes de ser modificado por el artículo 1° del acto legislativo 5° de 2011 establecía… Así, las regalías, bajo ese marco constitucional, son un beneficio económico importante para el Estado y sus entidades territoriales, pueden ser directas cuando las perciben las entidades territoriales donde se exploten los recursos naturales no renovables y los puertos marítimos y fluviales por donde se transportan, e indirectas cuando son distribuidas por el Departamento Nacional de Planeación REGALÍAS-Marco constitucional En desarrollo legal de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República aprobó la Ley 141 de 1994, la cual reguló lo concerniente a las regalías y las compensaciones, normativa que fue modificada por la Ley 756 de 2002, vigente para la época de los hechos investigados, y en la que se establecía, en el artículo 15, que los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios… Para proteger el correcto destino de tales recursos, el artículo 3° de la Ley 617 de 2000

dispuso que «(…) Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas (…)» También agregó dicha normativa que «En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de (…) f) Las regalías y compensaciones», cuya infracción constituye una falta gravísima al tenor del numeral 20 del artículo 48 del CDU, pues sería «Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley», como lo son las regalías. En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de: (…) f) Las regalías y compensaciones; (…) FALTA GRAVÍSIMA-Financiar con recursos de regalías contratos de prestación de servicios Asimismo se señala: «Conforme lo establecido en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la falta se califica como gravísima, pues al financiar con recursos de regalías los anteriormente indicados contratos de prestación de servicios, que no podían ser financiados con recursos de regalías por corresponder a gastos de funcionamiento, se determina la Radicación n.° 161-4657 indebida utilización de dichas rentas, que tienen destinación específica en la Constitución y la ley» ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO-Establece la programación integral

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Con apoyo a procesos de planeación, ejecución y acompañamiento a programas y proyectos de la Secretaria de Desarrollo Social De esta manera, la Sala encuentra que el objeto del contrato, como es la prestación de servicios de apoyo a procesos de planeación, ejecución y acompañamiento a programas y proyectos de la Secretaria de Desarrollo Social, es una típica actividad administrativa propia de la entidad, que debe ser realizada por los funcionarios de la misma o a través de la celebración de contratos de prestación de servicios, que deben ser asumidos con gastos de funcionamiento de la entidad, tal como lo establece el parágrafo 4° del artículo 3 de la Ley 617 de 2000: «Los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento.» GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Previstos en un proyecto de inversión se pueden financiar con recursos de regalías Se reitera que los gastos de funcionamiento que se encuentren previstos en un proyecto de inversión pueden financiarse con recursos de regalías, pero como se ve este no es el caso, pues aquí lo contratado fue apoyo al proceso de planificación, organización de actividades, coordinación intersectorial y estudios precontractuales, que son típicas funciones de la órbita normal de la administración pública del municipio de Maní. FALTA DISCIPLINARIA-Elementos constitutivos ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-La doctrina señala que es ajena al derecho disciplinario Al respecto, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los

deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-En el caso sub examen no se financian con recursos de regalías En el presente caso, el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 617 de 2000 persigue que los gastos de funcionamiento no se financien con recursos de regalías, por cuanto el legislador ha establecido que estos recursos se destinen en determinados porcentajes y tipo de 2 Radicación n.° 161-4657 proyectos de inversión; de manera que el disciplinado al celebrar el mencionado contrato, a través del cual se utilizaron recursos de regalías en gastos de funcionamiento, desconoció la razón de ser de sus deberes, que como funcionario tiene en la ordenación del gasto y en la consecución de los fines colectivos, afectando los fines de la función administrativa al utilizar unos recursos para unos fines dispuestos por la ley. En otras palabras, el disciplinado impidió que unos recursos se destinaran a proyectos de inversión, según el querer del legislador, utilizando los mismos para actividades administrativas de la entidad que debían ser asumidos con otra clase de recursos que no estuvieran destinados para la inversión. FALTA DISCIPLINARIA-A título de culpa gravísima por omitir el deber de cuidado que le era exigible en su condición de ordenador del gasto

El a quo atribuyó la falta disciplinaria a título de culpa gravísima por desatención elemental, al omitir el deber de cuidado que le era exigible en su condición de ordenador de gasto del ente territorial, lo que implicaba verificar previo a la suscripción de los referidos contratos de prestación de servicios, la imputación presupuestal que se estaba afectando para respaldar dichos gastos, pues la facultad de ordenar el gasto y celebrar contratos a nombre del municipio implicaba que estos estuvieran de acuerdo con las normas jurídicas aplicables, como eran entre otras la Ley 617 de 2000, deber de cuidado que no cumplió, por cuanto los señalados contratos de prestación de servicios profesionales fueron financiados con recursos de regalías. Es decir, señaló y explicó la modalidad de la culpa y la forma en que incurría en ella, indicándole que desatendió de manera elemental sus deberes, pues al suscribir los contratos como ordenador del gasto debió verificar la imputación presupuestal que se estaba afectando, de manera que al no hacerlo incurrió en culpa gravísima por desatención elemental de sus deberes. PRINCIPIO DE CONFIANZA-Aplicabilidad según la Corte suprema de Justicia/RECURSOS DE REGALÍAS-El legislador indica detalladamente cómo se deben invertir estos recursos/RECURSOS DE REGALÍAS-Alcalde debió verificar la destinación en debida forma En relación con el principio de confianza la Corte Suprema de Justicia ha señalado su aplicabilidad bajo el condicionamiento de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control.. El alcalde tenía el deber de verificar que los recursos de regalías se destinaran en debida

forma. El legislador le ha dado a esta clase de recursos una relevancia tal que indica detalladamente cómo se deben invertir estos recursos, de manera que el disciplinado, al suscribir los contratos, debió desplegar la mayor diligencia y verificar que los recursos de regalías se estaban destinando acorde con el querer del legislador, pero tal situación no ocurrió. El disciplinado no podía contentarse con lo señalado por sus subalternos, sino que él mismo tenía que examinar y vigilar que los gastos de funcionamiento no se terminaran financiando con los recursos de regalías. La actuación del disciplinado pudo estar influenciada por lo realizado por los funcionarios que actuaron previamente, pero al alcalde, como máxima autoridad administrativa del municipio, estaba en condiciones de advertir la irregularidad presentada, dada la generalidad del objeto contractual y el cuidado especial que requería la destinación de los recursos que estaban en ejecución. De conformidad con lo expuesto en precedencia, no puede aceptarse la procedencia de esta causal, por cuanto el posible error en que pudo ser inducido por sus subalternos no era invencible, pues, como ya se ha indicado, tenía y estaba en condiciones para darse cuenta de que se estaban financiando gastos de funcionamiento con recursos de regalías. 3 Radicación n.° 161-4657

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n°. 28 Radicación n.°: 161 - 4657 (IUC - 162 - 167620) Disciplinado: El señor Henry Montes Montes Cargo y Entidad: Alcalde del municipio de Maní, departamento de

Casanare Origen: De oficio Fecha de los Hasta el año 2007 hechos: Asunto: Apelación del fallo de primera instancia que impuso la sanción disciplinaria P.D. Ponente: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación desata el recurso de apelación interpuesto por el señor Henry Montes Montes contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, por medio de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de once (11) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de junio de 2008, luego del adelantamiento de la indagación preliminar, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el señor Henry Montes Montes, quien para la época de los hechos investigados fungía como alcalde de municipio de Maní, departamento de Casanare (folios 136 y 137 cuad. 1); el 21 de octubre de 2008 se le formularon cargos (folios 273 a 277 cuad. 1), acusaciones que fueron confirmadas, de manera parcial, mediante la expedición del fallo de primera instancia (folios 96 a 111 cuad. 2).

La providencia que impuso la sanción disciplinaria fue notificada por edicto (folios 115 y 116 cuad. 2), y estando dentro del término legal el investigado interpuso recurso de apelación (folios 119 a 141 cuad. 2), recurso que fue concedido, en el efecto suspensivo, para que fuera resuelto por la Sala Disciplinaria (folio 144 cuad.

2).

II. CARGOS FORMULADOS

4 Radicación n.° 161-4657 a) Al servidor público Henry Montes Montes, en su condición de alcalde del municipio de Maní, se le formuló el siguiente cargo: «Utilizar recursos de regalías para financiar gastos de funcionamiento, mediante la celebración de los contratos de prestación de servicios 011 del 13 de enero de 2006, 063 del 19 de enero de 2006, 0146 del 27 de enero de 2006, 0360 del 5 de diciembre de 2006 y 0083 del 12 de marzo de 2007 (folios 273 al 277 cuad. 1) (Sin embargo, en el fallo de primera instancia, se le absolvió de responsabilidad disciplinaria en relación con la suscripción de los contratos que aparecen con negrillas). Como normas presuntamente vulneradas se le citaron las siguientes: el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 (en adelante CDU), artículo 15 de la Ley 141 de 1994 (modificado por el artículo 14 de la Ley 756 de 2002 y reglamentado por el artículo 12 del Decreto 416 de 2007), literal f) del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 617 de 2000 y literal e) del artículo 86 del Acuerdo Municipal 012 de 2006; la falta se calificó como gravísima, por expresa disposición del numeral 20 del artículo 48 del CDU, y realizada a título de culpa gravísima. III.FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Las razones que expuso el a quo para imponer la sanción en relación con la suscripción de los contratos de prestación de servicios 011 de 13 de enero de 2006 y

063 de 19 de enero de esa misma anualidad, pues en relación con los restantes, como antes se dijo, se absolvió, fueron las siguientes: Indica que el contrato de prestación de servicios 011, por un monto de 24 millones de pesos, fue celebrado entre la Alcaldía de Maní y el señor Ferney Chaparro Perdomo; tuvo como objeto prestar apoyo a procesos de planeación, ejecución y acompañamiento a programas y proyectos de la Secretaría de Desarrollo Social de esa municipalidad; en tanto el contrato 063, celebrado con la señora Aurelia Yolima Pantoja Trigos, por la suma de $5.400.000, tuvo por objeto el prestar servicios técnicos profesionales en topografía como apoyo a la programación de obras civiles y áreas afines de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del municipio de Maní (folios 311 a 315 y 322 anexo 2). Agrega que de los certificados de disponibilidad presupuestal (en adelante CDP) y de los registros presupuestales se puede establecer que tales erogaciones fueron imputadas a recursos de regalías (folios 299 a 302, 303 y 310 anexo 2), rubro 233229010201, denominado «gastos de funcionamiento u operación proyectos», código 2332. Aclara que el objeto de la presente investigación disciplinaria no es la ausencia de respaldo presupuestal de los contratos suscritos, sino la calidad de los recursos, los cuales eran de destinación específica, y a pesar de ello, con los mismos, se financiaron gastos de funcionamiento de la entidad territorial. Recuerda que, conforme al artículo 359 constitucional, las participaciones a favor de los entes territoriales, dentro de las cuales se encuentran las rentas de regalías que

son reguladas por los artículos 360 y 361 ejusdem, tienen una destinación específica, 5 Radicación n.° 161-4657 materia cuya regulación, por expreso mandato constitucional, fue reservada al legislador para que él determinara las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales. Adiciona que la Ley 756 de 2002, modificatoria de la Ley 141 de 1993, dispuso en su artículo 14 que el 90% de los recursos de regalías se destinarían a la inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad para aquéllos dirigidos al saneamiento ambiental, y para los destinados a la construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable y demás servicios públicos básicos esenciales. Agrega que el 5% eran para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecutaran con estos recursos, y el restante 5% para gastos de funcionamiento u operación, entendiéndose por éstos sólo los gastos que se generaran por efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y puesta en marcha, es decir, en ningún momento el legislador autorizó la utilización de estas rentas para financiar gastos relacionados con el normal funcionamiento de la administración, pues tales actividades deben ser sufragadas con ingresos corrientes de libre destinación, pues así lo dispone el artículo 3° de la Ley 617 de 2000, la cual además es una norma orgánica de presupuesto. Aduce que en el contrato 011 se estableció como obligación del contratista

desarrollar «identificar y priorizar necesidades (...) Hacer seguimiento a los proyectos (...) Proyectar estudios precontractuales en la Secretaria de Desarrollo (...)» (folio 301 anexo 2), en tanto que en el contrato 063 la obligación del contratista consistía, entre otras, en «(...) Apoyar la oficina de programación de obras civiles y áreas afines, para hacer levantamientos topográficos para las diferentes obras a programar y ejecutar» (folio 316 anexo 2). Infiere que tales obligaciones constituyen actividades relacionadas directamente con el cumplimiento de funciones a cargo del municipio, y por ello, asignadas a las diferentes secretarías; por lo tanto, las debía desarrollar la entidad territorial con su personal de planta o a través de contratos de prestación de servicios, pues así lo establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero sin afectar recursos provenientes de regalías directas, dado que esa prohibición aparecía en el literal f) del parágrafo 1º del artículo 3° de la Ley 617 de 2000. Arguye que tales actividades que no pueden ser sufragadas con los recursos de regalías, conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 617 de 2000, más aun, teniendo en cuenta que el parágrafo 4° ejusdem establece que los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán como gastos de funcionamiento. Adiciona que en el concepto del Departamento Nacional de Planeación (en adelante DNP), citado por el investigado, dicha entidad rectora en materia de utilización de los recursos de regalías, lo que hace es ratificar que «bajo ninguna circunstancia, se

destinarán los recursos a gastos de funcionamiento de la entidad territorial, en los términos y prohibiciones a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 617 de 2000» (folios 13 a 17 cuad. 2). 6 Radicación n.° 161-4657 Considera que no es posible excluir la responsabilidad del investigado con fundamento en la causal 6° del artículo 28 del CDU, pues el actuar con conciencia errónea sólo exime de responsabilidad cuando el error es invencible, es decir, insuperable e imposible de evitar, y que tales requisitos no se presentaron en el despliegue de la conducta, por cuanto al investigado le era exigible el deber de informarse, previo a la suscripción de los contratos, sobre la viabilidad de afectar los recursos de regalías para financiar tales actividades, no sólo frente a las exigencias de la Ley 756 de 2002, sino a la luz de las normas orgánico-presupuestales contenidas en la Ley 617 de 2000. Encuentra que con la suscripción de los contratos de prestación de servicios 011 y 063 de 2006 el investigado desconoció el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según el cual, es deber de todo servidor público, cumplir y hacer cumplir las leyes y los acuerdos municipales, para el caso, el literal f) del parágrafo 1° del artículo 3º de la Ley 617 de 2000, el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 (modificado por el artículo 14 de la Ley 756 de 2002) y el literal e) del artículo 86 del Acuerdo municipal 012 de 2006.

Determina que, conforme a lo establecido en el numeral 20 del artículo 48 del CDU, la falta es gravísima y cometida a título de culpa gravísima, por desatención elemental, pues el investigado omitió el deber de cuidado que le era exigible en su condición de ordenador de gasto de la entidad territorial, dado que la facultad de celebrar contratos a nombre del municipio de Maní implicaba que éstos estuvieran de acuerdo con la normatividad vigente. Enuncia que, conforme al numeral 1º del artículo 44 y 46 del CDU, la sanción para las faltas gravísimas realizada con culpa gravísima es la destitución del cargo y la inhabilidad general que puede ser tasada entre 10 y 20 años, por lo que teniendo en cuenta la pertenencia del investigado al nivel directivo y ser la primera autoridad del municipio de Maní, dispuso que la sanción a imponer sería la destitución del cargo e inhabilidad general por el término de once (11) años. De otra parte, como antes se dijo, se absolvió al investigado en relación con el contrato 360 (apoyo logístico para la realización de los XIX juegos municipales campesinos), pues el servicio contratado hacía parte de un proyecto de inversión denominado «Apoyo y fortalecimiento a actividades de recreación y eventos deportivos», el cual era permitido por la Ley 756 de 2002, siempre y cuando se encontrara contemplado en el plan de desarrollo municipal y se respetara el porcentaje mínimo de inversión establecido para ampliar las coberturas de salud para la población pobre, educación básica, agua potable y alcantarillado y disminuir el índice de mortalidad infantil.

También absolvió al investigado en relación con la suscripción de los contratos 146 de 2006 y 083 de 2007, que tuvieron como objeto el mantenimiento preventivo de la base de datos y procesos de módulos administrativos y capacitación del área financiera, y el mantenimiento del software administrativo, recaudo de impuestos y base de datos de la Secretaría de Hacienda, respectivamente, pues el acuerdo municipal 023 de 2004, que suspendió la destinación específica de los recursos de regalías por el término de 3 años, con el fin de reorientarlos a la financiación y ejecución de programas de saneamiento fiscal, financiero y de desarrollo 7 Radicación n.° 161-4657 institucional, estableció como proyecto la actualización y optimización del sistema de información del municipio de Maní (folio 20 cuad. 2). Es decir, se razonó, con base en los estudios de conveniencia y el plan de acción del programa (folios 16 al 21 y 37 al 41 anexo 3), que tales contratos tuvieron sustento en la necesidad de continuar con el proceso de saneamiento fiscal aprobado por el Concejo Municipal de Maní, en el marco de la Ley 617 de 2000, el cual buscaba generar políticas que permitieran el fortalecimiento de sus finanzas a través del recaudo de los ingresos tributarios y garantizar la utilización correcta de los recursos, por lo que tales erogaciones no fueron consideradas gastos de funcionamiento.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El defensor del investigado solicita que se revoque el fallo impugnado y que en su lugar se ordene el archivo de la actuación disciplinaria; las razones que expone para

sustentar su petición son las siguientes: Considera que el señor Henry Montes Montes no transgredió jamás el aparte de la Ley 80 de 1993 que establece «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable», pues en los diferentes despachos de la Alcaldía Municipal de Maní no existía personal calificado para desarrollar las labores contratadas, tal como lo certifica la Oficina de Talento Humano de dicho ente territorial. Indica que el alcalde, al suscribir los contratos de prestación de servicios, no malversó dineros públicos, por el contrario contrató personal especializado y calificado para buscar un mejoramiento continuo de la calidad de vida y social de los habitantes del municipio de Maní, y que tal situación no sólo está permitida por la ley, sino que además tuvo respaldo en el concepto emitido por el DNP. Sostiene que el investigado es una persona acuciosa, que, para evitar el desmedro de la administración pública, siempre acudía a sus asesores jurídicos y a los entes administrativos de la Nación para evitar la incursión en algún delito, pues su interés como alcalde fue siempre buscar el beneficio para toda la comunidad. Explica que los gastos de funcionamiento son aquellos necesarios para el normal ejercicio de las funciones de la entidad territorial, tales como los servicios personales, gastos generales y transferencias, en tanto los gastos de inversión son erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, como aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. Colige que una de las características de los gastos de funcionamiento es la de ser

recurrentes, es decir, perdurables en el tiempo y susceptibles de ser programados con fiabilidad, por ello generalmente hacen parte de los procesos de apoyo misionales; en tanto los gastos de inversión se caracterizan por agregar valor a un bien, y se orientan directamente a la creación de infraestructura social por medio de unidades de inversión denominados proyectos, que son un conjunto de acciones e inversiones orientadas a la satisfacción de una necesidad. 8 Radicación n.° 161-4657 Considera que el contrato 011 se suscribió para garantizar el funcionamiento y operación de los proyectos financiados con regalías en la vigencia de 2006, pues tuvo por objeto garantizar la debida planificación, ejecución y acompañamiento de los proyectos ejecutados por la Secretaría de Desarrollo Social, que es la dependencia encargada de coordinar la ejecución de los proyectos orientados a construir infraestructura social; por lo tanto, es un gasto de inversión, dado que está encaminado a realizar los análisis necesarios para garantizar la efectividad y eficacia de las inversiones de los proyectos financiados con recursos de regalías. Indica que igual sucede con el contrato 063, cuyo objeto principal fue el de realizar levantamientos topográficos con el fin de conocer las características físicas de los lugares en los cuales se pretendía desarrollar o ejecutar un proyecto, pues las actividades pactadas no son recurrentes y habituales, es decir, no se desarrollan dentro del «normal ejercicio de los funciones del municipio.» Cuestiona que el fallo sancionatorio exprese que los gastos de funcionamiento y operación de los proyectos son «aquéllos que se generan por efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y puesta en marcha», pues dicha definición fue extraída del artículo 12 del Decreto 416 de 2007, a pesar de

que dicha normativa fue expedida con posterioridad a la celebración de los contratos cuestionados. Revela que el contrato celebrado con la señora Aurelia Yolima Pantoja Trigos, el 063 de 2006, tuvo por objeto prestar servicios profesionales de apoyo a la programación de obras civiles de la Secretaría de Obras Públicas y Transportes del municipio, debido a que se requerían levantamientos topográficos de las obras a ejecutar para el mejoramiento de la infraestructura del sector salud y educativo; es decir, que los servicios contratados eran para planeación, operación y ejecución de los proyectos de inversión social, y no para los servicios continuos o recurrentes de mantenimiento de la administración municipal. Determina que para que una conducta sea señalada como falta gravísima debe ser cometida a título de dolo o culpa, y que cuando el artículo 48 del CDU se refiere a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como sancionable a título de dolo, se está refiriendo a la conducta, y que en este caso la conducta investigada no se podría ubicar en un tipo penal, pues no se causó daño fiscal al municipio de Maní, ni hubo un peculado a favor del investigado ni de un tercero. Señala que en procura del respeto del derecho de defensa debe existir congruencia entre el pliego de cargos y el fallo, coherencia que se debe expresar en forma clara sobre cuál es el tipo objetivo del delito que se configura, más aun cuando se debe determinar que la infracción ha sido cometida en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Considera que el investigado no utilizó alguna maniobra engañosa, ni transgredió el

ámbito penal ni el disciplinario, y que una conducta puede ser típica y antijurídica, pero no culpable, porque no fue realizada con dolo ni culpa, y concurre una causal de exclusión de la responsabilidad, por ejemplo, convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, sobre todo porque el investigado no puso en peligro a la administración pública, ni perturbó la prestación del servicio. 9 Radicación n.° 161-4657 Indica que el CDU, lo mismo que el Código Penal, está basado en la antijuridicidad material, por lo que es necesario que para sancionar se haya violado y puesto en peligro los fines y funciones del Estado, y que el comportamiento de su defendido jamás los ha transgredido. Considera que las pruebas no fueron apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica que señala el artículo 141 de la Ley 734 del 2002, y que el fallador de primera instancia decidió en conciencia y no en derecho, contrario a lo que ordenan la Constitución y las leyes. Expresa que el investigado celebró cada contrato confiando en que sus colaboradores (secretarios y jefes de oficina) habían avalado correctamente su contenido, el objeto y el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, que actúo con base en la buena fe que pregona el artículo 83 de la Constitución Nacional, por lo que considera que en su actuar se configura la casual de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6º del artículo 28 del CDU, esto es, actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia de la Sala Disciplinaria-.

El numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que es función de la Sala Disciplinaria «conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General.» Por lo tanto, esta Colegiatura resulta competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, en razón a que la decisión de primera instancia fue proferida por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales. 2) Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación.- Con fundamento en lo prescrito en el parágrafo del artículo 171 del CDU, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar sólo los aspectos impugn