PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Bienes que no causan el impuesto sobre las ventas

NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO-Impuestos aduaneros ESTATUTO TRIBUTARIO-Bienes que no causan el impuesto sobre las ventas IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-En la importación de maíz a momento de la nacionalización no era procedente este cobro …, el cobro del IVA en la importación del maíz al momento de la nacionalización no era procedente, pues se cumplía en ese momento con las condiciones para ser considerado maíz para consumo humano. GOBIERNO NACIONAL-Excedió su facultad reglamentaria estableciendo condiciones no determinadas en la ley para determinar si el maíz era para consumo humano o industrial Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 327 2018 410 336 Bogotá D.C., Septiembre 7 de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 680012333000201600691 01

Radicado: 23571

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: COMERCIALIZADORA DE GRANOS SANTANDER SAS.

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y

la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad COMERCIALIZADORA DE GRANOS SANTANDER SAS, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, que declarara: 1.1. Nula la Resolución de Liquidación Oficial de Corrección 2361 de Agosto 15 de 2014, donde la DIAN se modificó las declaraciones de importación tramitadas por el importador para nacionalizar maíz, corrigiendo el IVA dejado de cancelar equivalente al 5% del valor aduanero de la mercancía importa más la sanción correspondiente. 1.2. Resolución 003085 del 26 de noviembre de 2014, a través de la cual la DIAN de Bucaramanga resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Corrección 2361 de 2014, confirmándola en todas sus partes. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó que declare que las declaraciones de importación tramitadas en el mes de julio y agosto del año 2013, por la subpartida arancelaria 10.05.90.11.10 fueron presentadas conforme a la legislación tributaria y que como tal no tenían la obligación de liquidar y pagar el IVA equivalente al 5% en la importación de maíz, pues este era para consumo humano. Igualmente, que tampoco era aplicable la sanción impuesta.

2. DE LA DEMANDA

La sociedad actora al presentar su escrito de demanda, señaló que: 2.1. El legislador dispuso en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, el cual modificó el artículo 424 del E.T. que el maíz para siembra y el maíz para consumo humano clasificados en la subpartida arancelaria 10.05.10.00.00 y 10.05.90.11.10., respectivamente, eran bienes que se hallaban excluidos de IVA y por consiguiente su venta o importación no causaba IVA en el año 2013. 2.2. Que la DIAN presumió que la actora importó maíz para consumo humano y lo destino a procesos industriales de trillado o triturado, por lo que no aplicó el artículo 48 de la Ley 1607 de 2012 y el Concepto 13617 de 2013 emitido por la Dirección de Gestión Jurídica de la misma DIAN, los cuales establecieron la exclusión del IVA del 5%, pues la importación se destinaria en mercado nacional para el consumo humano. 2.3. Que la Dirección de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga sustentó su actuar en el oficio 8 del 27 de agosto de 2013, proferida por la Dirección de Comercio Exterior de la DIAN, el cual no era aplicable a las Declaraciones Fiscalizadas, en razón a que las importaciones se efectuaron antes de la vigencia del referido oficio.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora e indicando: 3.1. Que la doctrina de la DIAN señala que el maíz importado debe

someterse al proceso de trilla o trituración para que pueda ser utilizado en la producción de alimentos de consumo humano o animal, motivo por el cual se debe considerar para uso industrial, en consecuencia debe liquidarse el 10% de IVA. 3.2. Que el maíz destinado a la producción de alimentos de consumo humano, también es sometido a trilla solo que se utiliza maquinaria trilladora o trituradora que hace que se pierdan las propiedades germinales y se someta a una mayor elaboración control e Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 industrialización para destinarlo al consumidor final, en consecuencia es sometido a un IVA del 5% 3.3. Considera que el maíz importado fue descrito como de consumo humano, catalogándolo como excluido de IVA, cuando en realidad todo el maíz debe someterse al proceso de trilla o trituración para poder ser utilizado. En tal sentido se debe considerar maíz de uso industrial el cual cuenta con un IVA del 5%

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte actora

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la parte actora sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en los siguientes términos:

5.1. Que Tribunal se equivocó en centrar el debate litigioso en establecer la diferencia entre el maíz para consumo humano del de uso industrial y la interpretación que la DIAN y el Consejo de Estado han hecho al respecto 5.2. Los actos administrativos demandados y la sentencia emitida violan las disposiciones contenidas en los artículos 742, 743 y 744 del E.T., que regulan el régimen probatorio en la determinación e imposición de los tributos y sanciones. 5.3. Que la actora probó mediante documentos aportados a la DIAN, que el maíz importado no fue sometido a ningún proceso industrial para su comercialización. Tales documentos no fueron tenidos en cuenta al proferir los actos demandados, en razón a que se estructuraron con base en una presunción contenida en una circular que no tenía fuerza vinculante para los contribuyentes. 5.4. Que el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, excluyó de manera expresa la importación y venta de maíz para consumo humano del pago del IVA, y sin la condición de agregarle procesos industriales. 5.5. Que a pesar de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, la actora decidió aportar los documentos que demuestran que el producto importado se vendió en las mismas condiciones que tenía antes de ser importado, sin alterar su estado primario esto es sin haber sufrido transformación industrial. 5.6. Que quien trillo y trituró el maíz para hacer llegar el producto al consumidor final es quien debe asumir la carga tributaria de cobrar y pagar el IVA

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del

Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 8 de noviembre de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, lo cual hará de la siguiente manera:

1. FRENTE A LA NORMATIVIDAD VIGENTE.

Lo primero que hay que señalar es que el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, determinó: … “ARTÍCULO 38. Modifíquese el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente:” (…) “10.05.90. Maíz para consumo humano”… No obstante lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2013 – “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, que a su vez es reglamentario de la Ley 1607 de 2012, estableció: “Artículo 1°. Tarifa de IVA para maíz y arroz. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario el maíz clasificable por las subpartidas 10.05.90 y 11.04.23 y el arroz clasificable por la subpartida 10.06, que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas son aquellos destinados al consumo humano, que no han sido sujetos a transformaciones y preparaciones y cuya venta se realiza al consumidor final.

2. FRENTE AL ARGUMANETO SI SE DEBIO DETERMINAR AL MOMENTO DE

LA IMPORTACIÓN SI EL IMPORTADOR TENIA O NO LA OBLIGACION

LIQUIDAR Y PAGAR EL IVA.

a. De las pruebas obrantes en el expediente, es claro que la sociedad actora importó a través de las declaraciones fiscalizadas en el año 2013, maíz para consumo humano, sin procesamiento industrial, trillado o triturado, según se desprende de las declaraciones de importación y las certificaciones expedidas por el proveedor y la agencia de aduanas. b. Por su parte, el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, vigente para el momento de los hechos, determinaba claramente que los tributos aduaneros que se deben liquidar en la importación, serán los vigentes en la fecha de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 presentación y aceptación de la declaración de importación. Lo que significa, que si se importó maíz para consumo humano este estaba excluido de IVA conforme a los dispuesto en la Ley 1607 de 2012. c. Así las cosas, la sociedad importadora no debía cancelar IVA al momento de la importación pues se trataba de maíz para consumo humano, y fue nacionalizó ante la DIAN (julio - agosto del año 2013). d. Es importante tener en cuenta, que al momento de la importación ni posteriormente, la DIAN cuestionó o demostró que el maíz nacionalizado no fuera para consumo humano. Lo sí cuestionó la DIAN, después del ingreso, mediante el requerimiento especial aduanero y la Liquidación Oficial de Corrección fue que el maíz ingresado al territorio nacional para que pudiera

ser consumido por humanos debía iba a ser objeto de procesos industriales mediante trilla o trituración. e. Lo anterior significa que cuando se hiciera la venta de tal maíz debería hacerse la liquidación y pago del IVA por el adquirente al industrial, en razón que ahí muy seguramente variarían la clasificación del producto, pero solo cuando este fuere a ser procesado f. La DIAN confundió gravemente el pago de los tributos aduaneros al momento de la importación con el pago del IVA cuando el importador eventualmente lo enajene al industrial para su procesamiento en el territorio nacional, pero ya nacionalizado. Conforme a lo indicado, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, el cobro del IVA en la importación del maíz al momento de la nacionalización no era procedente, pues se cumplía en ese momento con las condiciones para ser considerado maíz para consumo humano.

3. CON RELACIÓN A LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS PARA SER DE

CONSUMO HUMANO

a. Hay que señalar con absoluta claridad, que la exclusión del IVA para el maíz, por parte del legislador en la Ley 1607 de 2012, se condicionó solo a que fuera “maíz para el consumo humano”, en ningún momento la ley estableció condiciones adicionales como que este producto agrícola no hubiese sufrido procesamiento industria como la trilla o la trituración. b. Fue el Decreto reglamentario 1794 de 2013, el que condicionó a que tal producto para ser excluido de IVA no hubiere sufrido transformaciones o preparaciones y cuya venta se realiza al consumidor final. Lo cual se traduce en un exceso al momento de la reglamentación

c. Así las cosas, es claro que la Ley 1607 de 2012, dispuso sin ninguna condición que el maíz para consumo humano que se clasificara la partida 10.05.90 del Arancel de Aduanas, estaba excluido de IVA, y cualquier requisito que estableciera el reglamento es contrario a la ley, especialmente los que tienen que ver con el consumo final. d. Como ya se anotó, en el caso in examine, está demostrado que el maíz se importó para consumo humano, razón por la cual en el momento de la nacionalización no se podía liquidar y cobrar el IVA. Solo en el evento, que este maíz fuera comercializado para su procesamiento industrial, la DIAN podía cobrar el IVA al comprador. e. Adicionalmente, esta agencia del Ministerio Público considera que el Gobierno nacional excedió su facultad reglamentaria en el Decreto 1794 de 2013, pues estableció condiciones no determinadas en la Ley para determinar si era para consumo humano o industrial Por lo anterior la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Cuarta de dicha Corporación, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicar el Decreto 1794 de 2013, toda vez, los mismos están indebidamente motivados en razón a que el ejecutivo también excedió su potestad reglamentaria Frente la condena en costas dispuesta en el caso sub-judice, este despacho no las considera procedentes, en razón a que no se demostraron las mismas en el proceso. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

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