PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Contrato de leasing

Concepto 085 - 2010 – 92530 Bogotá, D.C., 26 de abril de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Referencia : 110010327000200900009 00

Radicado : 17543

Asunto : Nulidad Concepto DIAN No. 91749 de 2007

Actor : María Cristina Ramírez Londoño De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro de la demanda de nulidad del Concepto No. 91749 del 15 de noviembre de 2007, proferido por la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales – DIAN. ANTECEDENTES 1.- La señora María Cristina Ramirez Londoño, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del Concepto 91749 de 15 de noviembre de 2007, proferido por la DIAN, que es del siguiente tenor: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov

2 “Se consulta en el escrito de la referencia si los desembolsos realizados por las Compañías de Financiamiento Comercial a favor de comercializadores de bienes que serán entregados a terceros mediante contratos de arrendamiento financiero o leasing se encuentran exentos del GMF, de acuerdo con lo previsto por el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario. A efecto de lo anterior manifiesta el consultante, que es claro que las Compañías de Financiamiento Comercial son beneficiarías de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, por las operaciones que éstas realizan en cumplimiento de su objeto social, que para efectos del gravamen a los movimientos financieros, se consideran operaciones de crédito. Sostiene igualmente, que si las operaciones de financiamiento comercial - leasing son operaciones de crédito para los efectos de la exención del GMF, es indispensable que los recursos girados por éstas para el pago de bienes que serán objeto de contratos de financiamiento comercial o leasing a favor de comercializadores de bienes, se encuentren exentos del gravamen. Para efectos de dar respuesta a las inquietudes planteadas, precisa en primer lugar hacer referencia al marco normativo que regula el tema en estudio. Los artículos 871 y 875 del Estatuto Tributario consagran el hecho generador y los sujetos pasivos de gravamen a los movimientos financieros respectivamente. El artículo 879 del Estatuto Tributario establece algunas excepciones a la sujeción del gravamen, señalando en su numeral 11:

"ART. 879._ Adicionado. L. 633/2000, art. 1°. Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros: ... 11. Modificado. L 1111/2006, art. 42. Los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente". (Subrayado fuera de texto). El numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario fue reglamentado por el artículo 10 del Decreto 449 de 2003, norma que dispone que para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario se entienden como abono en cuenta todos los desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito. Expediente 17543 3 Esta exención cobija igualmente los desembolsos de-crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades intermediarias a las de descuento. También procede la exención indicada en el inciso primero del artículo 10°. del Decreto 449 de 2003 cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento constituyen condiciones sine qua non para la procedencia de la exención, que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito

para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios; que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios y que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos y la autorización al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador, para efectos del control por parte de las autoridades competentes. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se señala en el citado artículo 10 del Decreto 449, estará sujeto al gravamen. De conformidad con lo previsto en el numeral 1°. del artículo 2°. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los establecimientos de crédito comprenden los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda (ahora Bancos Comerciales), las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras. Las Compañías de Financiamiento Comercial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tienen autorizadas, entre otras operaciones, las de captar ahorro a través de depósitos a término; otorgar préstamos; comprar y vender títulos representativos de obligaciones emitidas por entidades de derecho público; otorgar financiación mediante la aceptación de letras de cambio; otorgar avales y garantías; efectuar operaciones de compra de cartera o factoring; efectuar, como intermediario del mercado cambiarlo, operaciones de compra y venta de divisas y

realizar operaciones de leasing. De conformidad con las normas mencionadas, son sujetos pasivos del gravamen a los movimientos financieros los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria; así como las entidades vigiladas por estas mismas superintendencias, incluidos el Banco de la República. 4 Para que proceda la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que se trate de un desembolso de crédito

2. Que el desembolso de crédito se efectúe mediante abono a la cuenta o mediante la expedición de cheques

3. Que el desembolso sea realizado por establecimientos de crédito, por cooperativas con actividad financiera o por cooperativas de ahorro y crédito.

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio para absolver la consulta de la referencia, éste Despacho elevó consulta a la Dirección Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, en lo relacionado con los temas de su competencia. De la respuesta suministrada nos permitimos destacar los siguientes apartes: En torno al concepto de crédito, término que es imperioso precisar teniendo en cuenta que el primer requisito exigido para que proceda la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, es que se trate de un desembolso de crédito, la Superintendencia Financiera sostiene: “,.. Desate el ámbito estrictamente legal, algunos doctrinantes centran la noción en comento en el acto jurídico de concesión de crédito, en la voluntad misma de quien lo otorga. Es así como para Joaquín

Garrígues "(...) De esta manera quedan configurados en la esencia jurídica del crédito los siguientes elementos: la transmisión (actual o prometida) de la propiedad es (sic) de una cosa del acreedor al deudor con contrapartida económica diferida, la pausa o dilación ente(sic) el ejercicio del derecho por parte del acreedor y el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, y, por último, el interés como precio del tiempo que media entre las prestaciones de ambos sujetos de la relación crediticia..." Precisado lo anterior se refiere al contrato de leasing financiero en los términos en que es definido por el artículo 2°. del Decreto 913 de 1993, de la siguiente manera: "Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia, el bien deberá ser de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del Expediente 17543 5 activo dado en arrendamiento se amortizará durante el termino de duración del contrató, generando la respectiva utilidad.” Afirma la Superintendencia Financiera que, como lo precisa la doctrina nacional y extranjera, es característica estructural y la más sobresaliente del contrato de leasing financiero la función de financiación de la empresa, en la medida en que provee "(...) a los

diferentes agentes de la economía recursos para llevar a cabo sus planes de inversión y de consumo". A partir de lo expuesto concluye la citada Entidad que "... el contrato de leasing financiero conlleva una operación de financiación en favor del locatario (arrendador) y a cargo de la institución financiera (CFC), que si bien es cierto no se estructura jurídicamente bajo un contrato típico de crédito, como lo es el mutuo, ello en modo alguno desvirtúa la finalidad o función mencionada. En otras palabras, si a la expresión "Crédito" se le da el alcance o significado restrictivo de "contrato de Mutuo", fuerza concluir que el leasing financiero no configuraría una operación de tal naturaleza..." La Superintendencia Financiera de Colombia manifiesta igualmente que "... la "disposición de recursos destinados a la adquisición de bienes que serán objeto del contrato de leasing financiero hace parte de la estructura jurídica de financiación que se otorga al arrendatario, aunque, se insiste, no bajo la estructuración de un contrato de mutuo...", aspecto sobre el cual este Despacho se permite precisar que la exención del gravamen a los movimientos financieros que establece el numeral 11 del artículo 879, como ya se anotó, se consagra únicamente a favor de los desembolsos de crédito en las condiciones y realizados por los sujetos que señala la norma, no a favor de todas las operaciones que comprende la estructura jurídica de financiación de las compañías de financiamiento comercial. El beneficio consagrado en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario no se puede hacer extensivo a los recursos girados por las

compañías de financiamiento comercial a favor de comercializadores de bienes, para el pago de bienes que serán objeto de contratos de financiamiento comercial o leasing toda vez que las exenciones deben estar consagradas de manera expresa en la ley, que por tratarse de excepciones a la regla general deben ser interpretadas y aplicadas de manera restrictiva, por lo que no son susceptibles de ser reconocidas por analogía. La anterior posición coincide tanto con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, como con la doctrina vigente que en reiteradas oportunidades ha sostenido que las exenciones son beneficios fiscales de origen legal, consistentes en la exoneración del cumplimiento de obligaciones tributarias y sólo cobijan los sujetos y objeto expresamente señalados por la norma que establece la 6 exención o exclusión, como ocurre con toda norma de carácter exceptivo. En torno al tema de la amplia potestad de configuración del legislador en el ámbito tributario y las características que identifican las exenciones, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 508 de 6 de julio de 2006, M.P. Dr.: Álvaro Tafur Galvis, expresó: "... en lo que se refiere concretamente al tema de las exenciones la Corte ha puesto de presente que la Constitución no ha consagrado un derecho a recibir o conservar exenciones tributarias, sino que por el contrario ha establecido un deber general de contribuir mediante el pago de tributos "al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad" (art. 95-9 de la C.P) (Ver, entre otras las sentencias C-711 de 2001 M.P. Jaime Araujo

Rentaría, C-1060 de 2001 M.P. Lucy Cruz de Quiñónez). La Corte ha explicado que el Congreso en el ámbito nacional puede empero establecer exenciones tributarias, las cuales se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible, de suerte tal que únicamente obrarán a favor de los sujetos pasivos que se subsuman en las hipótesis previstas en la ley, sin que a éstos les sea dable transferirlas válidamente a otros sujetos pasivos bajo ningún respecto. Igualmente ha destacado que las exenciones corresponden a hechos generadores que en principio estarían total o parcialmente gravados, pero que por razones de política económica, fiscal, social o ambiental, el órgano competente decide sustraerlos total o parcialmente de pago..."Ver Sentencia c-1107 de 2001 m.p. Jaime Araujo Rentería) En este orden de ideas, se reitera, que el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario consagro de manera taxativa una exención del gravamen a los movimientos financieros, a favor de los sujetos y en las condiciones previstas en la citada disposición, beneficio que no se puede extender a los desembolsos realizados por las compañías de financiamiento comercial a favor de comercializadores de bienes que serán entregados a terceros mediante contratos de arrendamiento financiero teniendo en cuenta que en derecho tributario la interpretación es restringida, acorde con lo señalado por la H Corte Constitucional. Si bien las compañías de financiamiento comercial pueden realizar operaciones de crédito, no todas las operaciones que estas

compañías lleven a cabo pueden ser catalogadas como operaciones de crédito, este es el caso de los recursos girados por estas para el pago de bienes que serán objeto de contratos de financiamiento comercial o leasing a favor de comercializadores de bienes, operaciones que no constituyen en sí mismas ni contratos de leasing ni operaciones de crédito, dado que los elementos de la relación crediticia, no se evidencian en su totalidad en la operación en cuestión para que pueda ser calificada como tal. Expediente 17543 7 La adquisición de bienes que serán destinados a contratos de leasing constituye un negocio jurídico de aprovisionamiento, propio de la fase precontractual del contrato de financiamiento comercial, pero en manera alguna se le puede atribuir la naturaleza de crédito. En las condiciones enunciadas es claro que las Compañías de Financiamiento Comercial según lo previsto en el numeral 1°. del artículo 2°. del EOSF están catalogadas como establecimientos de crédito, pero no todas las operaciones que éstas realizan en cumplimiento de su objeto social pueden considerarse desembolsos de crédito como es el caso, insistimos, de los recursos girados para el pago de bienes que serán objeto de contratos de financiamiento comercial o leasing a favor de comercializadores de bienes. En consecuencia, el giro para el pago de bienes que serán entregados a terceros mediante contratos de leasing configura el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros previsto en el artículo 871 ibídem, por ser las compañías de financiamiento comercial - leasing, sujetos pasivos del impuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 875 del mismo estatuto, por no existir consagración legal que

exonere a éstas compañías del GMF, y por no corresponder la disposición de los recursos girados a desembolsos de crédito”. La demandante relaciona como normas violadas los artículos 127-1 y 879 numeral 11 del Estatuto Tributario; el artículo 2º del Decreto Reglamentario 913 de 1993, el artículo 10º del Decreto Reglamentario 449 de 2003, el Concepto 55704 de 25 de agosto de 2004 de la DIAN; el Acta 3 del 4 de abril de 2005, del Comité de Dirección de la DIAN; el Concepto No. 2007039517-001 del 30 de agosto de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia. En el concepto de violación manifiesta que el leasing financiero es una operación de crédito, que sólo puede llevarse a cabo con la participación de establecimientos de crédito legalmente establecidos y autorizados y que el error de la Administración radica en considerar que las únicas operaciones de crédito válidas para acceder a la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros son los contratos de mutuo, situación que es claramente errónea, puesto que esta distinción no se encuentra señalada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario. 8 Precisa que el contrato de mutuo es solamente una de las tantas modalidades de operaciones de crédito que existen y, por tanto, no es la única especie de financiación que pueda enmarcarse en la naturaleza del género “crédito” Afirma que el reconocimiento del leasing financiero como una modalidad de las operaciones de crédito se encuentra en armonía con el tratamiento contable y

tributario que debe darse a esta figura, de conformidad con el artículo 127-1 del Estatuto Tributario, reiterándose que se encuentran exentos del GMF los desembolsos que hagan los establecimientos de crédito al comercializador del bien objeto del leasing, en los términos del numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario y el artículo 10º del Decreto Reglamentario 449 de 2003. Manifiesta que existe ilegitimidad de los recaudos por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros en operaciones de Leasing Financiero con opción irrevocable de compra realizados por la Administración, porque el desembolso de parte de una compañía de financiamiento comercial –Leasing-, a un proveedor para el pago de bienes adquiridos mediante la modalidad de leasing financiero, constituye una operación de crédito, y el gravamen cobrado un pago de lo no debido. 2.- Además del escrito de la demanda anterior, se presentan tres escritos que coadyuvan la pretensión de nulidad del concepto transcrito. Los coadyuvantes aducen argumentos similares a los de la demandante, sosteniendo que el concepto de la DIAN limita el beneficio de exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, toda vez que dicha norma dispone la excepción frente al Gravamen a los Movimientos Financieros de los desembolsos realizados por las Compañías de Financiamiento Comercial, a favor de proveedores de bienes que serán entregados a terceros por medio de contratos de arrendamiento financiero o leasing. Explican que el leasing es una operación de crédito que se puede convenir sin

mediar un contrato de mutuo, diferente a lo que opina la DIAN, porque la Expediente 17543 9 voluntad de quien otorga el crédito se puede presentar en diferentes modalidades que son autorizadas por la ley. Resaltan que los contratos de leasing financiero buscan financiar la adquisición de bienes, y con ello se cumplen las condiciones para la configuración de un crédito; reiterando que dada la existencia de diferentes modalidades de operaciones financieras, el mutuo no es la única figura a través de la cual se concretan los contratos. Se concluye que el género es el crédito y los contratos de mutuo o leasing son especies del anterior; por tanto, si el mutuo goza de la exención, el leasing -que también es una operación de créditodebe gozar del mismo beneficio. 3.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dio contestación a la demanda manifestando que las transacciones financieras son un hecho gravado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 871 del Estatuto Tributario y solamente por voluntad del legislador dichas operaciones pueden ser consideradas exentas, siempre y cuando cumplan las condiciones que la ley señala. Afirma que el concepto que es objeto de esta demanda no está consagrando hechos generadores del gravamen de los movimientos financieros ni desconoce transacciones exentas del tributo, lo único que hace es precisar la exención señalada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, específicamente en lo relacionado con los “desembolsos de crédito” y aclara que cualquier traslado o abono contable que no corresponda a tal situación se encuentra gravado, como ocurre en el caso que es objeto del acto demandado.

Asevera que en los desembolsos realizados por las Compañías de Financiamiento Comercial están dirigidos a comerciantes de bienes, que posteriormente serán entregados a un tercero; no existe un crédito otorgado por parte de la financiera a favor de un tercero. Se entiende que la entidad financiera está realizando transacciones similares a las del resto de los contribuyentes o usuarios del sistema y diferentes a las actividades de crédito. 10 Acota que la DIAN no desconoce que las Compañías mencionadas realicen operaciones de crédito, ni que el contrato de leasing sea un contrato atípico compuesto de varias operaciones, lo que no reconoce es que la figura planteada por el solicitante del concepto, se tome como un desembolso de crédito. Explica que cuando la Compañía de Financiamiento Comercial adquiere bienes al proveedor de éstos, no realiza un desembolso de crédito, simplemente se está en presencia de una actividad comercial o contrato mercantil, bilateral, oneroso y tipificado en el Código de Comercio como un contrato de compraventa, en donde la financiera dispone de los recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorros o de depósitos, para cancelar una transacción. Concluye que por desembolso de crédito se entiende el pago o entrega de dinero en efectivo o al contado, que se relaciona con reserva y con descuentos, y unido a un contrato de mutuo que genera un desembolso a la cuenta del solicitante, o mediante la expedición de cheques. Recalcando que dicho desembolso sólo se relaciona con la entrega de dinero. La entidad cita diferentes sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo

de Estado, destacando que son concurrentes al señalar que las excepciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial; por ello, su interpretación y aplicación como ocurre con toda norma exceptiva, es de carácter restrictivo y sólo abarca las operaciones o transacciones expresamente señaladas en la ley. Finalmente, expresa que la acción de nulidad no puede conllevar pretensión diferente a mantener el principio de legalidad, razón por la cual el juzgador no puede decidir más que lo señalado como finalidad de la acción, y no debe pronunciarse sobre situaciones particulares relacionadas con la devolución de pagos realizados por concepto del gravamen de los movimientos financieros. Expediente 17543 11 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad el Concepto Tributario No. 91749 de 15 de noviembre de 2.007, expedido por Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales. Procede esta Procuraduría Sexta Delegada a pronunciarse en los siguientes términos. El debate central se refiere a establecer si el citado concepto resulta violatorio del numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, en la medida que sostiene como tesis jurídica que los desembolsos realizados por las Compañías de Financiamiento Comercial a favor de los comercializadores de bienes, que serán entregados a terceros mediante contratos de arrendamiento financiero o leasing, no se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros. Sea lo primero acudir al contenido de la norma del Estatuto Tributario, que

regula el tema de las exenciones del Gravamen a los Movimientos Financieros. “ARTÍCULO 879. EXENCIONES DEL GMF. (Artículo adicionado por el artículo 1de la Ley 633 de 2000).Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros: (….) 11. (Numeral modificado por el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006). Los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente.” El artículo 10 del Decreto 449 de 2003 reglamentó la anterior disposición, así: “Artículo 10. Desembolsos de crédito. Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la 12 República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda " PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO ". “Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo. “Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que

efectúen las entidades intermediarias a las de descuento. “También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios: a. Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios; b. Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "

PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO ", y

c. Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes. Parágrafo. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen. De acuerdo con el numeral 11 del referido artículo 879, se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito Expediente 17543 13

A su vez, el artículo 10 del Decreto 449 de 2003, se refiere a los desembolsos de crédito y a los requisitos que se deben cumplir para que proceda la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario Para el Ministerio Público las normas citadas no son desconocidas por la DIAN en el concepto demandado, toda vez que la entidad conceptuó que el desembolso con ocasión del pago a proveedores para adquirir bienes objeto del leasing financiero no se considera un desembolso de crédito y, en consecuencia, no se encuentra exento del gravamen a los movimientos financieros. En el caso planteado por la demandante, se dispone de recursos que posee la entidad de financiamiento comercial, los que son abonados, girados o pagados, en diferentes cuentas bancarias, que posteriormente pueden ser retirados por los beneficiarios de dicho pago y con ocasión de un contrato de compraventa Al tratarse de un transacción comercial, este movimiento no se encuentra exento del mencionado gravamen, y por tal razón, como lo sostiene la DIAN, es un hecho generador del GMF, en cuanto se trata, en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, de una transacción financiera mediante la cual se dispone de recursos, para el pago de obligaciones entre la Compañía de Financiamiento Comercial y sus proveedores. Se considera, como extensamente lo han explicado los demandantes, que en desarrollo de la operación de leasing convergen dos contratos bilaterales, con los cuales se articula un mismo propósito práctico, el cual se puede analizar como una unidad funcional: el de compraventa y el de arrendamiento. No obstante lo anterior, dichos contratos bilaterales son fácilmente distinguibles,

porque en primer lugar, se encuentra la adquisición de bienes a los proveedores, con unas reglas y obligaciones oponibles a cada una de sus partes, que son el vendedor y comprador; en segundo lugar, se presenta el contrato de leasing entre la compañía de financiamiento comercial (propietaria y arrendadora) y su cliente (locatario o arrendador), cuyas obligaciones se 14 originan en la entrega en arrendamiento con opción de compra, de un bien de propiedad de la Compañía de Financiamiento Comercial. Observa el Ministerio Público que los análisis y consideraciones expuestos por los demandantes se enfocan a la naturaleza jurídica del negocio desde la perspectiva de la segunda actividad, siendo lo pertinente que la compra y el posterior arrendamiento de los bienes son actividades propias de una misma operación. La demandante y los coadyuvantes omiten en su análisis considerar que existe una sucesión de contratos, en los cuales sólo hay una parte común, partícipe en ambos contratos, que es la Compañía de Financiamiento, y que las partes que conforman los dos extremos de la operación (proveedor de bien