PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto al patrimonio SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO-Alcance ESTATUTO TRIBUTARIO-Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor/LEGISLACIÓN TRIBUTARIA-La última declaración presentada es la que produce efectos y reemplaza a las anteriores …, esta Agencia del Ministerio Público considera que por el hecho de disminuirse el contribuyente la sobretasa liquidada inicialmente y luego haberla nuevamente aumentado mediante la presentación otra declaración de corrección, debió liquidarse la sanción correspondiente a la corrección, pues cada vez que un contribuyente corrige su declaración inicial para aumentar el valor de los tributos dejados de declarar, incurre en la sanción que tenga prevista la legislación tributaria, más aun si se tiene en cuenta que la última declaración presentada es la que produce efectos y reemplaza a las anteriores. En el caso en cuestión, la declaración presentada por el actor donde no se liquidó la liquidación de la sobretasa y la sanción correspondiente es la que produce efectos, motivo por el cual la sociedad demandante incumplió su obligación de liquidar y pagar la sanción por corrección, razón por la cual debieron ser confirmados los actos demandados por el Tribunal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 291 2018 350585 Bogotá D.C., 3 de Agosto de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 050012333000201402092 01

Radicado: 23734

Asunto: Autoridades Nacionales

Actor: LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE

FINACIAMIENTO COMERCIAL Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

El contribuyente LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINACIAMIENTO COMERCIAL, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra de la DIAN, con el fin de que se declare: La nulidad de las Resoluciones 112412013000085 del 23 de septiembre de 2013, a través de la cual se negó la solicitud de corrección presentada por el actor y 112362014000019 de junio 24 de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la DIAN practicar la Liquidación Oficial de Corrección en los términos solicitados por el contribuyente y se condene en costas a la administración tributaria.

A. HECHOS Dentro de los hechos citados por el demandante, encontramos: 1.1. El 13 de mayo de 2011, la demandante presentó declaración privada del impuesto al patrimonio, tributo que fue creado por la Ley 1370 de 2009, motivo por el cual se liquidó un impuesto de $40.290.900.000, más la sobretasa creada por el Decreto 4580 de 2010, equivalente a $10.072.725. para un total pagado de $50.363.625.000. 1.2. Según lo expresado por el actor, los criterios de cuantificación de los tributos cancelados se vieron afectados, en razón al juicio de constitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1430 de 2010, en cuanto a la publicación de la citada disposición y la vigencia del Decreto 4825 del mismo año. 1.3. Que el 22 de marzo de 2013, la sociedad actora presentó en bancos la declaración de corrección donde se determinaba un saldo a favor de $51.370.898.000, por concepto de impuesto al patrimonio, sobretasa y sanción de corrección. 1.4. Lo citado en el numeral anterior sirvió como fundamento para que la actora solicitara a la DIAN, la corrección de las declaraciones, las cuales fueron negadas por medio de los dos actos administrativos demandados. 1.5. Sin embargo expone el demandado las declaraciones fueron corregidas nuevamente donde se declaró la sobretasa, pero sin pago de sanción por la corrección

2. DE LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 14 de noviembre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de

restablecimiento del derecho ordenó a la DIAN practicar la Liquidación Oficial de Corrección en los términos de la solicitud presentada por la actora Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Antioquia para expedir la sentencia, están las siguientes: 4 La Sala recuerda, que el artículo 27 del Decreto 825 de 1978, por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1977, enuncia las situaciones que son exigibles de oficio o solicitud del interesado y en el artículo 28 ibidem se indican cuales son corregibles a solicitud del interesado, en cualquier tiempo, mientras no se haya ejercido la acción de revisión contencioso-administrativa como son los errores aritméticos o de transcripción incurridos en la liquidación oficial de corrección de declaración, la privada, de revisión o aforo, o las que se produzcan para corregir tales errores . Por su parte, el artículo 30 ibidem dispone cuales son los requisitos que debe contener la solicitud, cuando se pretenda la corrección. En razón de lo anotado, a juicio de la Sala no fue acertada la decisión adoptada por la entidad demandada, de rechazar la solicitud de corrección, bajo el argumento, que en la misma no se estableció la indicación de los puntos cuya corrección se solicitó –según lo determinado en el literal c). del artículo 30 de citado Decreto, pues en ninguno de los artículos se encuentra expresamente que le sea aplicable a la corrección que disminuye el valor respecto a la supresión de una sanción que fue anteriormente liquidada y la cual tampoco se encontraba regulada en la Ley 52 de 1977, norma que consagraba únicamente la procedencia

de las correcciones por disminución de las bases gravables, aumento de los créditos o cuando ella se presentaba con errores aritméticos. Si el proyecto de corrección se presentó en debida forma con los requisitos formales establecidos en el artículo 589 del E.T. la administración debió aceptar la solicitud de corrección.

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de noviembre de 2017, en donde se indicó: 3.1. La sentencia no analiza ni resuelve de fondo la cuestión planteada por la misma Sala de Decisión por cuanto si es procedente la solicitud de corrección de la Declaración de Impuesto al Patrimonio que suprimió la sanción presentada por el actor el 26 de marzo de 2013. 3.2. Que la previsión establecida en el artículo 589 del E.T. es un requisito formal pero por ello no se puede limitar la acción del servidor público en analizar su contenido o detenerse en el hecho que genera la corrección, por cuanto ello atenta contra el principio de eficacia. 3.3. Adicionalmente, señaló que el Decreto 835 de 1978, en su artículo 30 determinó, los requisitos que el interesado debe cumplir cuando solicita una corrección y los cuales no fueron incluidos en la petición presentada por el actor.

A. CONCEPTO DEL MINISTER PÚBLICO De acuerdo a la normatividad vigente antes expuesta, corresponde al Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por la Sala

Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, frente a lo indicado por la parte demandada en el recurso de apelación. Con relación a la sobretasa del impuesto al patrimonio es necesario destacar, que el artículo 9 del Decreto 4825 de 2010, estableció: (…) “Artículo 9°. Sobretasa al Impuesto al Patrimonio. Créase una sobretasa al impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009. Esta sobretasa es del veinticinco por ciento (25%) del impuesto al patrimonio. La sobretasa prevista en este decreto, deberá liquidarse en el formulario oficial que para el efecto prescriba la DIAN para el impuesto al patrimonio y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar, ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para el pago del impuesto de que trata la Ley 1370 de 2009.” Por su parte, los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario, vigentes para la época de los hechos (años 2011 y 2012), señalaban: (…)

ARTICULO 588. CORRECCIONES QUE AUMENTAN EL IMPUESTO O DISMINUYEN EL

SALDO A FAVOR. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección. Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. 6 Cuando el mayor valor a pagar, o el menor saldo a favor, obedezca a la rectificación de un error que proviene de diferencias de criterio o de apreciación entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativas a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos que consten en la declaración objeto de corrección sean completos y verdaderos, no se aplicará la sanción de corrección. Para tal efecto, el contribuyente procederá a corregir, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo siguiente y explicando las razones en que se fundamenta. ARTICULO 589. Para corregir las declaraciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando al saldo a favor, se elevará solicitud a la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración. La Administración debe practicar la liquidación oficial de corrección, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida forma; si no se pronuncia dentro de

este término, el proyecto de corrección sustituirá a la declaración inicial. La corrección de las declaraciones a que se refiere este artículo no impide la facultad de revisión, la cual se contara a partir de la fecha de la corrección o del vencimiento de los seis meses siguientes a la solicitud, según el caso Cuando no sea procedente la corrección solicitada, el contribuyente será objeto de una sanción equivalente al 20% del pretendido menor valor a pagar o mayor saldo a favor, la que será aplicada en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por improcedente. Esta sanción se disminuirá a la mitad, en el caso de que con ocasión del recurso correspondiente sea aceptada y pagada. PARAGRAFO. El procedimiento previsto en el presente artículo, se aplicará igualmente a las correcciones que impliquen incrementos en los anticipos del impuesto, para ser aplicados a las declaraciones de los ejercicios siguientes, salvo que la corrección del anticipo se derive de una corrección que incrementa el impuesto por el correspondiente ejercicio.” De otro lado el artículo 30 del Decreto 825 de 1978, determinaba: … “ARTICULO 30. El interesado que solicite cualquiera de las correcciones a que tiene derecho, deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Pedirla directamente o por apoderado o representante, según el caso. b) Dirigir la petición al funcionario que haya practicado el acto cuya corrección se pide. En el caso de corrección de la liquidación privada, la solicitud se presentará al funcionario competente para practicar liquidación de revisión. c) Formularla por escrito, con indicación precisa de los puntos cuya corrección solicita.”

Conforme a las normas antes transcritas es claro, que en el evento que cuando el contribuyente no haya liquidado y cancelado el Impuesto al patrimonio o la sobretasa del mismo en la oportunidad establecida en las normas tributarias es acreedor a las sanciones que para el efecto se han establecido en las disposiciones tributarias vigentes. Igual sucede en el evento, que el contribuyente haya corregido su declaración para disminuir el impuesto liquidado inicialmente y con posterioridad lo vuelve a aumentar, puesto que las declaraciones de corrección reemplazan las anteriores declaraciones o iniciales, según lo preceptuado en el artículo 588 del Estatuto Tributario. En el caso sub judice, está debidamente probado que el actor presentó una declaración del impuesto de patrimonio (mayo de 2011) en la que incluyó la sobretasa establecida en el Decreto 4925 de 2010. Luego en febrero de 2012 solicita la corrección de esta para eliminar la sobretasa. Posteriormente, en agosto 2012, vuelve a corregir la declaración para adicionar la sobretasa sin liquidarse ninguna sanción, pues considera que hay una diferencia de criterios jurídicos en la aplicación de la referida disposición. Sin embargo, el 22 de marzo de 2013 corrige nuevamente su declaración incluyendo la sobretasa y se liquida la sanción por corrección correspondiente. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público considera que por el hecho de disminuirse el contribuyente la sobretasa liquidada inicialmente y luego haberla nuevamente aumentado mediante la presentación otra declaración de corrección, debió liquidarse la sanción correspondiente a la corrección, pues cada vez que un

contribuyente corrige su declaración inicial para aumentar el valor de los tributos dejados de declarar, incurre en la sanción que tenga prevista la legislación tributaria, más aun si se tiene en cuenta que la última declaración presentada es la que produce efectos y reemplaza a las anteriores. En el caso en cuestión, la declaración presentada por el actor donde no se liquidó la liquidación de la sobretasa y la sanción correspondiente es la que produce efectos, motivo por el cual la sociedad demandante incumplió su obligación de liquidar y pagar la sanción por corrección, razón por la cual debieron ser confirmados los actos demandados por el Tribunal. En razón de lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha noviembre 14 de 2017 y en su lugar confirmar lo actos demandados. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

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