PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Declarada probada la excepción del numeral 5 del artículo 831

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-La DRUMMOND demandó los actos que rechazaron las excepciones propuestas contra mandamiento de pago NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resoluciones mediante las cuales el municipio liquidó el impuesto de alumbrado público ESTATUTO TRIBUTARIO-Declarada probada la excepción del numeral 5 del artículo 831 En cuanto a la excepción del numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, consistente en la interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el a quo no desconoce que existe un proceso ante dicha jurisdicción, cuya demanda fue admitida y que se estudió la legalidad de los actos administrativos que constituyeron el título ejecutivo, declarando su nulidad en primera instancia; sin embargo, sostiene el Tribunal que la excepción propuesta por la demandante, se debe negar por cuanto la demanda no había sido admitida al momento de fallar las excepciones. Para esta Procuraduría Delegada, existiendo el proceso en el que se declaró en primera instancia la nulidad de los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público que conforman el título ejecutivo, procede declarar probada la excepción del numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario. ESTATUTO TRIBUTARIO-Pronunciamiento del Consejo de Estado sobre las excepciones que se pueden proponer contra el mandamiento de pago EXCEPCIONES DE COBRO COACTIVO-No hay justificación para mantener la legalidad de las resoluciones que declararon no probadas las excepciones para que continúe un proceso de cobro coactivo

…, procede el cargo, por cuanto no hay justificación para mantener la legalidad de las resoluciones que declararon no probadas las excepciones para que continúe un proceso de cobro coactivo, teniendo conocimiento de que los actos liquidatorios están en discusión, lo cual también da prosperidad a la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo; máxime cuando en primera instancia ya fue declarada la nulidad de los actos que constituyen el título ejecutivo y se encuentra en apelación la sentencia de nulidad ante e Consejo de Estado. La consecuencia de declarar probadas las excepciones de interposición de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y falta de ejecutoria del título ejecutivo, es la suspensión del proceso de cobro coactivo. DECLARATORIA DE NULIDAD-De los actos acusados y probadas las excepciones de interposición de demanda y falta de ejecutoria del título ejecutivo. .- Por configurarse las excepciones de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y de falta de ejecutoria del título ejecutivo, en los términos planteados en el numeral anterior, no es necesario que el Ministerio Público se refiera a los demás cargos relacionados con la expedición de los actos acusados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22160 2 Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto,

declarar (i) la nulidad de los actos acusados y (ii) probadas las excepciones de interposición de demanda y falta de ejecutoria del título ejecutivo. 3 Expediente 22160 Concepto 044 2016-80034 Bogotá, D.C., 28 de marzo de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 20001233300020140002201

Radicado: 22160

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor: DRUMMOND LTD.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- DRUMMOND LTDA, recibió las Liquidaciones Oficiales del impuesto de alumbrado público Nos. 0493, 0501, 0509, 0517, 0525, 0534, 0546, 0556 y 0566, correspondientes a los meses de agosto de 2012 a abril de 2013, proferidas por el Municipio de BECERRIL (Cesar).

2.- Las anteriores resoluciones fueron recurridas en reconsideración y el recurso resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución 0095 de 22 de agosto de 2013, proferida por el Secretario de Hacienda del Municipio de Becerril – Cesar. Expediente 22160 4 3.- El 1 de octubre de 2013, DRUMMOND LTD, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones mediante las cuales el municipio de Becerril liquidó el impuesto de alumbrado público. 4.- Mediante Mandamiento de Pago 0117 del 23 de septiembre de 2013, se libró orden de pago. Respecto del mandamiento de pago, la sociedad propuso excepciones de interposición de la demanda de restablecimiento del derecho, falta de ejecutoria del título e inexistencia de título ejecutivo. 5.- Las excepciones fueron rechazadas por el municipio mediante la Resolución 0172 de 12 de noviembre de 2013 que ordenó seguir adelante la ejecución, la cual fue recurrida por la demandante y el recurso resuelto el 2 de enero de 2014, mediante la Resolución 0002 que confirmó la negativa de declarar probadas las excepciones. 6.- El 18 de octubre de 2013 el municipio ordenó medidas cautelares de embargo contra las cuentas de la empresa por la suma de $4.905’967.000 (casi 11 veces el valor de la obligación discutida). 7.- La sociedad DRUMMOND LTD, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones 0172 de 12 de noviembre de 2013 y 0002 del 2 de enero de 2014 que rechazaron las

excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 0117 del 23 de septiembre de 2013. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se declararan probadas las excepciones y se ordenara la devolución de los dineros que el municipio haya sustraído de las cuentas de la sociedad, en relación con las medidas cautelares desplegadas. 8.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 27 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes

consideraciones:

5 Expediente 22160 La excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho, tiene por objeto suspender el proceso de cobro y se prueba con la admisión de la demanda, pues en ese momento se traba la relación jurídica procesal entre las partes. Las otras dos excepciones se encuentran ligadas a la anterior, pues la interposición de la demanda implica que los actos administrativos que sirven como título ejecutivo no se encuentran ejecutoriados, hasta que se defina el proceso adelantado ante la jurisdicción. Las excepciones referidas no están llamadas a prosperar porque el 2 de enero de 2014, cuando se resolvió el recurso de reposición que confirmó la declaración de no probadas las excepciones, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación había sido admitida, desde el 19 de diciembre de 2013, pero es situación no se puso de presente ni se probó ante el ente territorial al interponer el recurso. Es claro para la Sala que la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no fue probada y por tanto los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo a las normas y pronunciamientos

jurisprudenciales proferidos en la materia. En casos similares, el Consejo de Estado1 ha concluido que se debe declarar probada la excepción de interposición de demanda y dar por terminado el proceso de cobro coactivo, destacando que la existencia del proceso se configura con la admisión de la demanda; situación ésta, que no se acreditó en el presenta asunto. 9.- La sociedad DRUMMOND LTD., apeló la decisión del Tribunal, manifestando su inconformidad en los siguientes términos: 9.1.- Lo expresado por el a quo es desacertado y no está adecuadamente motivado, pues exige de la demandante que el 2 de enero de 2014, al interponer el recurso de reposición contra la resolución que negó excepciones, aportara el auto admisorio de 1 Sección Cuarta, Expedientes 20298 y 19206 Expediente 22160 6 la demanda de restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos liquidatorios, cuando éste le fue notificado a la sociedad el 13 de enero de 2014. Además, la jurisprudencia invocada por el a quo sólo se ocupa de una de las tres excepciones propuestas (interposición de demanda). No hay análisis relevante sobre las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo y falta de título ejecutivo. La sentencia concluye que es legal cobrar coactivamente aquello que no es posible liquidar oficialmente a un contribuyente por ausencia de tarifa. 9.2.- La sentencia no apreció los medios de prueba que dan fe de que en la expedición de los actos acusados participaron particulares. Recordemos que la sustanciación de los actos de cobro coactivo es una función indelegable de las

entidades públicas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 0172 de 12 de noviembre de 2013 y 0002 del 2 de enero de 2014, por las cuales el municipio de BECERRIL (Cesar) rechazó las excepciones de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, presentada contra los actos que conformaron el título ejecutivo, falta de ejecutoria del título e inexistencia del título ejecutivo; propuestas por la sociedad DRUMMNOND LTD, contra el Mandamiento de Pago 0117 del 23 de septiembre de 2013. Precisado lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los términos en que la sociedad demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del a quo. 1.- En el presente asunto, observa el Ministerio Público que el primer fundamento del recurso de apelación es el hecho de que, al interponer DRUMMOND LTD la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho y el recurso 7 Expediente 22160 de reposición, no podía probar que la demanda se encontraba admitida, por cuanto a la sociedad le notificaron el auto que admitió la demanda el 13 de enero de 2014. Además, resalta la recurrente la ausencia de análisis, por parte del a quo, respecto de las excepciones de falta de ejecutoria de título e inexistencia del título ejecutivo. En cuanto a la excepción del numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, consistente en la interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, el a quo no desconoce que existe un proceso ante dicha jurisdicción, cuya demanda fue admitida y que se estudió la legalidad de los actos administrativos que constituyeron el título ejecutivo, declarando su nulidad en primera instancia; sin embargo, sostiene el Tribunal que la excepción propuesta por la demandante, se debe negar por cuanto la demanda no había sido admitida al momento de fallar las excepciones. Para esta Procuraduría Delegada, existiendo el proceso en el que se declaró en primera instancia la nulidad de los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público que conforman el título ejecutivo, procede declarar probada la excepción del numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario. A este tema se ha referido el Consejo de Estado2 en los siguientes términos: “El artículo 831 del Estatuto Tributario señala dentro de las excepciones que se pueden proponer contra el mandamiento de pago, la de “interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Esta excepción, cuyo efecto no es otro que el de suspender el proceso de cobro que se esté adelantando, se acredita con la admisión de la demanda, pues en este momento se verifica que la misma ha reunido todos los requisitos de ley para que sea conocida por el juez, y, además, se traba la relación jurídico procesal entre las partes De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, se tiene que la excepción está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que si bien para la fecha

en que fueron resueltas las excepciones (resolución 001 del 8 de abril de 2008), la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que inició la demandante en contra de las liquidaciones oficiales objeto de cobro, no había sido admitida, lo cierto es que cuando el municipio de Zona Bananera resolvió el recurso de reposición (resolución 001 del 18 de junio de 2008), pudo haber rectificado su 2 Sentencia del 11 de julio de 2013, C.P., Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente 18216. Expediente 22160 8 decisión, accediendo a la prosperidad de la excepción, teniendo en cuenta que la demanda ya había sido admitida. Sin embargo, no lo hizo.” Así las cosas, procede el cargo, por cuanto no hay justificación para mantener la legalidad de las resoluciones que declararon no probadas las excepciones para que continúe un proceso de cobro coactivo, teniendo conocimiento de que los actos liquidatorios están en discusión, lo cual también da prosperidad a la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo; máxime cuando en primera instancia ya fue declarada la nulidad de los actos que constituyen el título ejecutivo y se encuentra en apelación la sentencia de nulidad ante el Consejo de Estado.3 La consecuencia de declarar probadas las excepciones de interposición de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y falta de ejecutoria del título ejecutivo, es la suspensión del proceso de cobro coactivo. 2.- Por configurarse las excepciones de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y de falta de ejecutoria del título ejecutivo, en los términos planteados en el numeral

anterior, no es necesario que el Ministerio Público se refiera a los demás cargos relacionados con la expedición de los actos acusados. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar (i) la nulidad de los actos acusados y (ii) probadas las excepciones de interposición de demanda y falta de ejecutoria del título ejecutivo. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Proceso 20001233300020130028801, Exp. 22124, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.