PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - La deducción de intereses sobre intereses a la renta.

Concepto 073 - 2021 - 196426 Bogotá D.C., 21 de abril de 2021 ACCIÓN DE NULIDAD-Procedencia de la deducción de intereses pagados por préstamos obtenidos para la adquisición de acciones de una empresa. ESTATUTO TRIBUTARIO-La deducción de intereses sobre intereses a la renta. En el capítulo V del Título II Libro 1° del E.T. sobre la renta, el artículo 107 del E.T. dispone Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. (…) APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE-Por intereses devengados. Dentro de ese mismo capítulo, al regular la deducción relacionada con intereses, en el artículo 117 autoriza la deducción del gasto por intereses devengado a favor de terceros en la parte que no exceda la tasa más alta que se haya autorizado por la Superfinanciera cobrar a los bancos, durante el respectivo año o período gravable, y que el exceso que pueda darse no podrá ser tratado como costo, ni capitalizado. El artículo 118-1 del mismo capítulo regula lo relacionado con la deducción de intereses por deudas cuando se trata de vinculados económicos y fija las limitaciones para este caso y los requisitos que el contribuyente debe cumplir y acreditar.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD-Con la actividad productora de renta/EXPENSAS NECESARIAS-Realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta/NEXO CAUSAL-Entre el gasto y la actividad lucrativa no es determinante la obtención de ingresos. La reciente jurisprudencia ha precisado que tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta, y que para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. También indicó acerca del requisito de necesidad que tenían este carácter las expensas que razonablemente devengaba un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permitían desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta; que debía verse con criterio comercial, esto es, en una situación de mercado, que no estaba condicionada por la inevitabilidad o indispensabilidad, el carácter forzoso por causas legales o contractuales, la obtención de utilidades y el cariz habitual o novedoso que presentara la expensa en el mercado. La razonabilidad comercial de la expensa podía estar motivada, en cada caso concreto, por distintas razones, como podría ser, entre otras, la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecutaba la actividad 2 productora de renta, o el modelo de gestión de negocios propio del tipo de actividad generadora de renta que realiza el contribuyente. CONTRIBUYENTE-La carga de poner en conocimiento de las autoridades

administrativas y judiciales las circunstancias de mercado para adquirir acciones.. APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE-Fundamento legal en el estatuto tributario/DIANImprocedencia de deducir intereses de préstamos para adquirir acciones. Préstamo para adquirir acciones a partir del artículo 107 ET, considerando que no se adecuaba a la noción de expensa necesaria ni advertía la relación de causalidad con la actividad productora de renta, conclusión que aplicaba si la sociedad adquirida se fusionaba con la adquirente. De ese contenido es claro que la DIAN efectuó una interpretación general sobre la improcedencia de deducir intereses de préstamos para adquirir acciones, lo cual no corresponde a un asunto particular como lo indicó en la contestación de la demanda, pues el hecho de que su pronunciamiento mediante dicho documento haya sido sobre ese aspecto, no significa que se tratara de un caso particular, en razón a que no se refirió a un contribuyente en especial sino que efectuó dicha interpretación a partir del artículo 107 como lo indicó, norma que consagra la regla general de las deducciones y por lo tanto, se desprende del Concepto que esa interpretación aplica para todos los casos en que se adquieran acciones de una empresa acudiendo a un préstamo que genere intereses. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MYRIAM STELLA GULTIÉRREZ ARGÜELLO Referencia: 11001-03-27-000-2020-00017-00

Radicado: 25346

Asunto: Nulidad Concepto 000S2019005739 de 2019 de la DIAN

– Deducción de intereses por préstamo para adquirir acciones - Fusión Actor: OMAR SEBASTIÁN CABRERA CABRERA Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, y 38 de 2021 de la Procuraduría General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES El ciudadano Omar Sebastián Cabrera Cabrera acudió en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del CPACA en demanda de nulidad del Concepto 000S2019005739 de 2019 expedido por la DIAN.

1. El acto demandado.

En el referido Concepto la DIAN interpretó que el pago de intereses por préstamo para adquirir acciones no se adecuaba a la noción de expensa necesaria ni tenía relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Dispuso: 4

(…) 5

2. La demanda.

El accionante explicó que se utilizaba un crédito como parte del respaldo en la compra de acciones (compra apalancada), ante la falta de efectivo suficiente para adquirirlas de una empresa objetivo (target); que el gasto por intereses se cubría con sus rendimientos, y como una variante se creaba un vehículo de propósito especial que se capitalizaba y contraía la deuda, y posteriormente, la fusión en que la vendedora (target) absorbía ese vehículo de propósito, garantizaba que los intereses

del crédito migraran y se pagaran gradualmente con los ingresos operativos generados por la target. Adujo que mientras el artículo 107 ET consagraba el requisito de causalidad frente a cualquier actividad productora de renta, la DIAN la excluía en los intereses de deudas apalancadas contrariando su propia doctrina1, sin considerar la situación particular del contribuyente que podía incluir en su objeto social la adquisición de compañías para venderlas u obtener renta; y que dicho requisito se interpretaba en el sentido de que la expensa generara ingreso. Consideró que acudir a préstamos en la actividad de inversión en otras empresas cumplía con el requisito de necesidad, cuando no se poseían los recursos financieros suficientes para la compra, caso en que los intereses se consideraban una expensa necesaria, y que podría justificar el contribuyente en una situación concreta, incluso, la fusión en la compra apalancada podía deberse a que el acreedor la exigiera para una mayor garantía de recaudo, porque la entidad target con la operación activa tenía mayor posibilidad de pagar los intereses y el capital. En cuanto a la proporcionalidad indicó que se cumplía si la tasa de interés se encontraba dentro de los rangos normales acorde con el mercado crediticio en contraste con los ingresos que demostrara el contribuyente, aspecto en relación con el cual destacó la deducción de intereses con las limitaciones del artículo 117 y 118-1 ibidem, este, relativo a los créditos con partes relacionadas en la relación que indica, el cual no prohibía tal gasto en las operaciones apalancadas.

3. La contestación.

La DIAN manifestó que la compra apalancada se daba cuando un comprador

adquiría una sociedad objetivo (target) mediante un instrumento de deuda cuyo pago hacía con activos o recursos de esa sociedad objetivo; que se debía examinar si los intereses de esa deuda en la adquisición de acciones eran un gasto deducible de la sociedad adquirente cuando se trasladaban a la adquirida (target) para pagarlos con sus ingresos; que el concepto no generalizó porque se refirió a ese caso particular; y que el actor delimitó la censura al reconocimiento de dichos intereses en la compra de acciones como un gasto necesario, no se refirió a todos los eventos en que se adquieren acciones. Señaló que el gasto financiero en el caso planteado solo era una inversión como estrategia comercial en la compra de la sociedad target, para reestructurarla y venderla por parte de la adquirente, pues la actividad generadora de renta la venía ejecutando dicha sociedad target antes de la compra apalancada, mecanismo este que se usaba para adquirir empresas con cuyos ingresos se pagaba el costo del 1 Citó el Concepto 048168 de 2006 y el Oficio 083813 de 2006. 6 financiamiento utilizado por la adquirente, quien aseguraba así el pago de la deuda al traspasarla a la adquirida absorbida, mientras la absorbente obtenía los beneficios fiscales, y por eso la finalidad de la compra era el incremento de capital, posicionar a la target, y no realizar una actividad para generar ingresos, razón por la que no había relación de causalidad y no podía la compradora deducir los intereses por ser una erogación ajena. Agregó que tampoco se cumplía el requisito de necesidad debido al citado traslado del gasto financiero, aún en un proceso de fusión, solo para

aprovechar la deducción del gasto en el que no incurrió. Afirmó que por eso el Concepto no desconoció la deducción de intereses porque estaba acorde con el artículo 107 ET, ni los artículos 117 y 118-1 ibidem, en cuanto no se cumplían los requisitos de causalidad y necesidad, como tampoco los conceptos esgrimidos por el actor que hacían alusión al componente inflacionario no deducible, y a la deducción de intereses por préstamos para compra de acciones cuando no se percibían dividendos por el inversionista. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar la procedencia de la deducción de los intereses pagados los préstamos obtenidos para la adquisición de acciones de una empresa, inclusive si se fusionaban.

1. La deducción de intereses.

En el capítulo V del Título II Libro 1° del E.T. sobre la renta, el artículo 107 del E.T. dispone Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. (…) Dentro de ese mismo capítulo, al regular la deducción relacionada con intereses, en el artículo 117 autoriza la deducción del gasto por intereses devengado a favor de terceros en la parte que no exceda la tasa más alta que se haya autorizado por la

Superfinanciera cobrar a los bancos, durante el respectivo año o período gravable, y que el exceso que pueda darse no podrá ser tratado como costo, ni capitalizado. El artículo 118-1 del mismo capítulo regula lo relacionado con la deducción de intereses por deudas cuando se trata de vinculados económicos y fija las limitaciones para este caso y los requisitos que el contribuyente debe cumplir y acreditar. La reciente jurisprudencia ha precisado que tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta, y que para establecer el 7 nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. También indicó acerca del requisito de necesidad que tenían este carácter las expensas que razonablemente devengaba un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permitían desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta; que debía verse con criterio comercial, esto es, en una situación de mercado, que no estaba condicionada por la inevitabilidad o indispensabilidad, el carácter forzoso por causas legales o contractuales, la obtención de utilidades y el cariz habitual o novedoso que presentara la expensa en el mercado. La razonabilidad comercial de la expensa podía estar motivada, en cada caso concreto, por distintas razones, como podría ser, entre otras, la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecutaba la actividad productora de renta, o el modelo de gestión de negocios propio del tipo de

actividad generadora de renta que realiza el contribuyente. Puntualmente señaló, en uno de sus apartes, que los contribuyentes tenían la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guardara relación causal con su actividad productora de renta, era necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta2.

2. El caso.

En el Concepto demandado la DIAN efectuó su interpretación sobre la deducción de intereses de un préstamo para adquirir acciones a partir del artículo 107 ET, considerando que no se adecuaba a la noción de expensa necesaria ni advertía la relación de causalidad con la actividad productora de renta, conclusión que aplicaba si la sociedad adquirida se fusionaba con la adquirente. De ese contenido es claro que la DIAN efectuó una interpretación general sobre la improcedencia de deducir intereses de préstamos para adquirir acciones, lo cual no corresponde a un asunto particular como lo indicó en la contestación de la demanda, pues el hecho de que su pronunciamiento mediante dicho documento haya sido sobre ese aspecto, no significa que se tratara de un caso particular, en razón a que no se refirió a un contribuyente en especial sino que efectuó dicha interpretación a partir del artículo 107 como lo indicó, norma que consagra la regla general de las deducciones y por lo tanto, se desprende del Concepto que esa interpretación aplica para todos los casos en que se adquieran acciones de una empresa acudiendo a un préstamo que genere intereses.

En efecto, lo dispuesto en el artículo 107 citado que hace parte del capítulo sobre las deducciones en renta, consagra una autorización general sobre la deducción de las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de 2 Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 25000-23-37-000-2013-00443-01 (21329). 8 acuerdo con cada actividad, estos dos últimos con los requisitos de criterio, frecuencia y limitaciones que indica. Afirmar que el pago de intereses por préstamo para adquirir acciones no es deducible porque no es una expensa necesaria y sin relación de causalidad con la actividad productor de renta, comprende cualquier caso de adquisición de acciones, no solamente la relacionada con la compra por apalancamiento que la DIAN refirió en la contestación de la demanda, pero sobre la cual no desarrolló el concepto acusado. Además, la afirmación que se hace en el Concepto en forma general, desconoce los casos de contribuyentes que se dedican a esa clase de actividad, la cual queda incluida en el contenido del artículo 107 en cuanto esta norma indica que procede la deducción de expensas empleadas en desarrollo de cualquier actividad, siempre que cumplan los requisitos a que se refiere, aspecto propio de cada caso, es decir, en particular respecto de cada contribuyente que la reclame. De tal modo que la referencia que hizo la DIAN en la contestación de la demanda a

los casos de compra de acciones con apalancamiento, sin mencionarla en el Concepto acusado, indicando que la deuda se trasladaba a la sociedad target o adquirida en los casos de fusión por absorción, refleja una situación que bien podría ser la de un contribuyente en particular, caso que corresponde analizar bajo las normas que le otorgan facultades de fiscalización a dicha entidad, pues lo cierto es que en el Concepto no se hizo interpretación alguna sobre ese tema puntual, y de ahí la improcedencia de la generalidad del rechazo que contiene. Lo anterior tiene sustento en que el apalancamiento financiero se define como un mecanismo de inversión fundamentado en el endeudamiento. Es el método empleado por muchas empresas al momento de invertir en un negocio: aportan una parte de capital propio y la otra parte, mediante préstamos adquiridos ante terceros. Tiene como elemento básico la deuda, ya que permite la inversión de más dinero del que en realidad se tiene, gracias a lo obtenido por los préstamos, a cambio de unos intereses, y tiene por propósito incrementar las utilidades de la empresa con fondos prestados. Puede ser una manera arriesgada de incrementar el capital si llega a quedar incapacitado para cumplir con el pago3. De tal manera que la DIAN no podía, por vía de interpretación, establecer una limitación a la deducción de intereses por préstamos que no surge del Estatuto Tributario, por cuanto está consagrada para ser examinada respecto de cada contribuyente en la determinación de sus obligaciones tributarias y no de manera general como lo hizo dicha entidad en el Concepto acusado, análisis que aplica en el caso de la fusión, en cuanto una vez formalizada, la absorbente o nueva compañía

adquiere los derechos y obligaciones de la absorbida4. Refuerza lo dicho que, la Consejera Ponente, al decretar la suspensión provisional del Concepto demandado, encontró que los intereses pagados con ocasión de un crédito podían ser deducidos del impuesto de renta, previo cumplimiento de los 3 Definición de Apalancamiento Financiero. Recuperado de: https://conceptodefinicion.de/apalancamiento-financiero. 4 Artículos 172 y 178 del Código de Comercio. 9 requisitos legales, para lo cual debía analizarse cada caso concreto5. En consecuencia, el examen anterior es suficiente para que prosperen las pretensiones. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, anular el Concepto demandado. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Bernardo Useche 5 Auto del 2 de febrero de 2021.