PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - No se dieron los presupuestos para imponer el máximo de la san

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por no enviar Información Exógena ESTATUTO TRIBUTARIO-No se dieron los presupuestos para imponer el máximo de la sanción prevista en este Sin embargo, esta Procuraduría Delegada considera al igual que el Tribunal Administrativo del Cauca que no es lo mismo presentar la información extemporánea, a no presentarla, razón por la cual la DIAN de Popayán debió tasar la sanción, conforme a lo dispuesto en las normas vigentes para ese entonces y dispuestas para el efecto por la DIAN como correctamente lo realizó el fallador de primera instancia. …, y considerando que no se dieron los presupuestos para imponer el máximo de la sanción prevista en el Estatuto Tributario por no suministrar la información exógena oportunamente, esta Agencia del Ministerio Público considera que la tasación efectuada por el A-quo se hizo conforme a derecho, razón por la cual solicita la confirmación de la sentencia apelada Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 23577 2 Concepto 186 – 2018 - 193719 Bogotá D.C., 19 de mayo de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 190012331000201100050

Radicado: 23577

Asunto: Sanción por no enviar Información Exógena

Actor: JOSE MOISES SOLARTE SOLRTE Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. DE LAS PRETENSIONES Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado del señor JOSE MOISES SOLARTE SOLARTE, solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca, que declarara 1.1. Nula la Resolución 172412010000042 del 16 de Abril de 2010, proferida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán. 1.2. Nula la Resolución 9000070 de mayo 13 de 2011, por la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución citada en el numeral anterior. 1.3. A título de restablecimiento del derecho considera el actor, que se debe ordenar a la DIAN expedir un acto administrativo en donde se le sancione hasta por el 1% del valor de la sanción inicial, en consideración a

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 23577 los argumentos presentados en la demanda y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. DE LA DEMANDA 2.1. El demandante señala, que la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Popayán , mediante la Resolución Sanción 172412010000042 del 16 de mayo de 2010, mediante la cual le impuso al demandante una sanción equivalente a $356.445.000 por no enviar información en medios magnético en los términos del artículo 651 del Estatuto Tributario. 2.2. Dicha sanción fue modifica por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, mediante la Resolución 900070 del 13 de mayo de 2011, con la cual la se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el actor, pues esta dependencia consideró que el valor máximo a aplicar era $296.640.000, según lo estipulado en el Decreto 4715 de 2005. 2.3. Dentro de la Respuesta al pliego de cargos 1723820090000092 del 15 de septiembre de 2009, el actor manifestó que tal omisión se debió a un yerro involuntario, sin que el mismo haya perjudicado los intereses de la DIAN o de terceros y por ende tal sanción no era procedente. 2.4. Normas violadas Citó como normas violadas, los artículos 2, 29, 83, 95, 209, 363 de la Constitución Política 565, 623, 638,651, 684, 714 y 741

del Estatuto Tributario, Ley 223 de 1995, Decretos 4715 de 2005 y 4048 de 2008. 2.5. Concepto de Violación. Considera el actor que artículo 651 del Estatuto Tributario otorga un margen de maniobra al operador administrativo para sancionar por no suministrar la información exógena hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida. No obstante en el caso sub judice no se justificó la aplicación de la sanción más gravosa. Adicionalmente, no considera viable que se le pretenda imponer la sanción más gravosa con el argumento que se impidió la confrontación y cruces de información con otros contribuyentes, pues aunque esta se presentó de forma tardía, si se suministró a la administración tributaria. Además señala, que la Declaración de Renta año 2006, se presentó el 6 de agosto de 2007, razón por la cual, la DIAN tenía hasta el 6 de agosto de 200,6 para proferir el pliego de cargos, sin embargo, este le fue notificado al actor el 19 de septiembre de 2010 motivo por el cual fue extemporáneo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 23577 4

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento con los siguientes argumentos: Que según lo establecido en la Resolución 12807 de 2006, el actor en su

condición de contribuyente se encontraba obligado a reportar y presentar información exógena, puesto que sus ingresos brutos para el año 2005 eran de $1.960.338.000.oo y la suma fijada por la Resolución de la DIAN para reportar la información exógena fue de $1.500.00.000.oo Que la sanción propuesta por la DIAN fue tomada con base en la Declaración presentada por el señor Solarte para el año 2006. Adicionalmente, se le otorgó un plazo para presentar los descargos o acogerse a la sanción reducida. Así mismo, explica el apoderado de la DIAN que con base en los argumentos presentados por el actor la sanción fue reducida

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de fecha 2 de febrero de 2017, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, en cuanto hace relación al monto de la sanción impuesta, disminuyéndola a la suma de $89.858.720.oo Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal para adoptar tal decisión, encontramos que: 4.1. El actor estaba obligado a presentar información en medios magnéticos, y según su NIT (terminado en 13), el mismo tenia plazo hasta el 27 de marzo de 2007, según lo establecido en la Resolución 12807 del 26 de Octubre de 2006. 4.2. Obra prueba dentro del expediente documento que acredite que se haya dado cumplimiento a dicha obligación de forma extemporanea y en la respuesta al pliego de cargos formulado por la DIAN este

admitió tal omisión. Lo cual lo hace acreedor a una sanción. 4.3. Frente a la prescripción alegada por el Actor, la Sala consideró que el término establecido en el artículo 638 del E.T., se cuenta desde el día en que venció el plazo para enviar la información, es decir 27 de marzo de 2007. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 23577 4.4. Así mismo, la Declaración de Renta y complementarios del año 2007, debió ser presentadas en el año 2008, por ende el término de dos años previsto en el artículo 638 del E.T. para formular el Pliego de Cargos debe contarse debe contarse a partir de la fecha en que se presentó la Declaración de Renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año 2007 (la cual es presentada en el año 2008). 4.5. En el presente caso, el pliego de cargos se notificó el 19 de septiembre de 2009, es decir, se notificó antes que vencieran los dos años con que contaba la administración tributaria para que no operara la prescripción de la facultad sancionatoria. 4.6. No obstante la Sala indicó, que el demandante presentó aunque de forma tardía, el 17 de octubre de 2009, la información exógena del año 2006. Por tal razón, no puede sancionarse esta conducta omisiva en la misma forma con la de otro contribuyente que nunca cumplió con su obligación.

4.7. Para la Sala, el procedimiento aplicado por la DIAN en el caso Subjudice no atendió los parámetros fijados en el artículo 651 del E.T., ni a la interpretación jurisprudencial de la norma establecida por el Consejo de Estado. 4.8. Por lo anterior, acogiendo el ofrecimiento del contribuyente en la respuesta al pliego de cargos y al valor de la información dejada de suministrar en los medios magnéticos el Tribunal impuso una sanción de $89.858.720, equivalente al 1%. del 8.985.872.000 del valor no reportado.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Cauca, el demandante apeló la sentencia en los siguientes: 5.1. Al imponerse la sanción por parte de la DIAN en las condiciones que se hizo a través de los actos demandados, no se tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que establece un margen de flexibilidad que permite a la administración graduar la sanción hasta el 5% y para que se imponga este valor debe motivarse las razones que se tuvieron para ello.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 23577 6 5.2. Luego de citar múltiples jurisprudencias considera el recurrente, que analizada la parte documental, el demandante no ha infringido el sistema tributario por lo cual está exento de la aplicación de sanciones y que en el evento de haber existido responsabilidad indirecta, originada en su falta de

experiencia, la sanción a aplicar debió imponérsele proporcionalmente a su conducta omisiva involuntaria y no a la más extrema.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, respecto de las inconformidades expresadas por el apoderado del contribuyente -Jose Moises Solarte Solarte, contra lo decidido por el Tribunal Administrativo del Cauca en Sentencia de primera instancia expedida el del 2 de Febrero de 2017.

El debate central está referido a determinar si la DIAN tenía facultades para proferir las actuaciones administrativas contenidas en el Pliego de Cargos No. 1723820090000092, notificado el 19 de septiembre de 2016, la Resolución Sanción 172412010000042 de 16 de abril de 2010 y la Resolución 9000070 de mayo 13 de 2011, por la cual se resolvió un recurso de Reconsideración, en la cual se impuso una sanción al demandante por no enviar información del año gravable 2005, dentro de los plazos establecidos en el literal a) del artículo 651 del E.T., en cuantía de $356.445.000, inicialmente, la cual luego fue reducida a $296.640.000 por la DIAN y posteriormente a $89.858.720, en virtud de la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca Al respecto no sobra resaltar, que en el caso sub-judice el contribuyente reconoció en la respuesta al pliego de cargos que omitió entregar la información exógena cuya obligación tenía el deber legal de hacerlo, en virtud de lo previsto en la Resolución 12807 de 2006.Asi mismo, propuso que se le impusiera una

sanción del 1% Tal incumplimiento, en términos generales se traduce para el contribuyente en la aplicación fe la sanción prevista en el artículo 631 del E.T., en concordancia con el 651 de E.T., la cual debe ser dosificada por parte de la DIAN hasta llegar a un máximo del 5%, según lo dispuesto en la Resolución 11774 de 2005 No obstante, el recurrente al reconocer su falta y proponer el mismo que se le impuusiera una sancion equivalente al 1% se hizo acreedor a la sanción contenida en el artículo 651 del E.T., al no enviar la información exógena del año gravable 2006, hecho que fue correctamente confirmado por el Tribunal Administrativo del Cauca. Sin embargo, esta Procuraduría Delegada considera al igual que el Tribunal Administrativo del Cauca que no es lo mismo presentar la información extemporánea, a no presentarla, razón por la cual la DIAN de Popayán debió tasar la sanción, conforme a lo dispuesto en las normas vigentes para ese entonces y dispuestas para el efecto por la DIAN como correctamente lo realizó el fallador de primera instancia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 23577 Así las cosas, y considerando que no se dieron los presupuestos para imponer el máximo de la sanción prevista en el Estatuto Tributario por no suministrar la información exógena oportunamente, esta Agencia del Ministerio Público considera que la tasación efectuada por el A-quo se hizo conforme a derecho,

razón por la cual solicita la confirmación de la sentencia apelada Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público le solita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 2 de Febrero de 2017 De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co