PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Procedimiento aplicable para la imposición de sanciones y adel

ESTATUTO TRIBUTARIO-Procedimiento aplicable para la imposición de sanciones y adelantar procesos de fiscalización En los artículos 66 y 59 de las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002 respectivamente, se ordenó a los municipios ‘aplicar los procedimientos’ establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para imponer sanciones y adelantar los procesos de fiscalización, entre otros aspectos, en relación con los impuestos administrados por ellos. En particular, en el segundo de dichos artículos se confirió a los municipios la facultad de disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de aplicación de esos procedimientos, según la naturaleza del tributo y teniendo en cuenta la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto del impuesto. En ese orden, es suficientemente claro que los municipios debían acomodar el procedimiento indicado en sus Estatutos Tributarios Municipales, al consagrado en el Estatuto Tributario Nacional, el cual en todo caso debían acatar en cumplimiento de dicho mandato legal, así no lo hubieran implementado a nivel local. TERMINO PARA INTERPONER RECURSO DE RECONSIDERACION-Violación al debido proceso y derecho a la defensa/IRRETROACTIVIDAD DE LA LEYAgotamiento de la vía gubernativa Es evidente que la norma municipal que consagraba el término de un mes quedó sin efectos con ocasión de la ley 383 de 1997 porque la contrariaba, sin que se pudiera revivir con la ley 788 de 2002, como lo consideró la administración, pues ello implicaba, de una parte, vulnerar el debido proceso en cuanto desconocía el procedimiento dispuesto por el

E.T.N., al cual remitió la ley 383 citada, y el derecho de defensa del contribuyente representado en el término para interponer el recurso de reconsideración. Por otra parte, aplicar el término reducido a que se refería la norma local, sin efectos desde 1997, con base en la ley 788 de 2002, implicaba quebrantar el principio de irretroactividad de la ley, razón por la cual la facultad conferida a los municipios para reducir los términos procesales solamente podía operar hacia el futuro y a partir de los acuerdos municipales que así lo dispongan. Tal examen resulta pertinente aunque el Tribunal no se hubiera pronunciado al respecto, por tratarse de la actuación que permite determinar el debido agotamiento de la vía gubernativa previsto en el artículo 135 del C.C.A., en este caso, mediante acto expreso que permita a la jurisdicción contenciosa administrativa un examen de fondo sobre el acto que determinó el valor por concepto del impuesto de alumbrado. Concepto 161 2010 – 230122 Bogotá D.C., 2 de agosto de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18193 2

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 41001233100020030089401

Radicado: 18193

Asunto: Impuesto de alumbrado Público

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Secretaría de Hacienda de Neiva profirió la Resolución 004 del 22 de enero de 2003, por medio de la cual constituyó en mora la obligación de pagar el Impuesto de Alumbrado Público a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – Ecopetrol desde el año 1998 hasta el 2002, cuyas cuentas de cobro había expedido el concesionario del mantenimiento de dicho servicio.

2. La sociedad interpuso el recurso de reconsideración, que posteriormente adicionó, y la mencionada dependencia municipal profirió un auto el 13 de marzo de 2003 en que lo inadmitió.

Mediante la Resolución 0127 del 8 de abril de 2003 se negó el recurso de reposición y de apelación que la sociedad interpuso contra dicho auto.

3. Ecopetrol acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones y el auto antes enunciados, y solicitó que se declarara que no estaba obligada a pagar la obligación cobrada y que se ordenara el reintegro de la

3 Expediente 18193 suma depositada para evitar medidas cautelares ($1.098’306.160), con intereses e indexación, y que se ordenara al concesionario del alumbrado público Diselecsa Ltda., cesar la facturación y anular la expedida por tal concepto desde 1998. Citó como quebrantados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 29, 83, 95, 121, 228, 287, 313, 338, 345 Constitucionales; 1, 169, de las leyes 97 y 4 de 1913 respectivamente; 1 de la ley 84 de 1915; 1, 3, 68, 81 del C.C.A.; 16 del Decreto 1056 de 1953, Decreto 850 de 1965; y 27 de la ley 141 de 1994. En el concepto de violación se expuso que los actos demandados se refieren al cobro del Impuesto de Alumbrado Público pero no coinciden con las normas que lo regulan, al gravar su actividad de explotación y no tener en cuenta que la actora no consume energía comprada y liquidarlo con base en este hecho, sino que la autogenera para los motores que mueven pozos; además, en su expedición no se acató el procedimiento administrativo, la prevalencia del derecho sustancial ni la competencia subsidiaria de los municipios en materia impositiva.

4. El Tribunal Administrativo del Huila anuló la actuación demanda mediante sentencia del 2 de diciembre de 2009, por considerar que el municipio no siguió el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional conforme lo impone la ley 383 de 1997, puesto que al establecer que la actora no había cancelado el gravamen

debió iniciar el procedimiento previsto en el artículo 684 de dicho Estatuto para determinarlo, razón por la cual se vulneró el debido proceso. Agregó que esa actuación oficial está a cargo de los funcionarios públicos sin que se pueda delegar en los particulares y que la ley 788 de 2002 que autorizó a los municipios para disminuir el monto de las sanciones y los términos, regía hacia el futuro. Sobre el llamamiento en garantía del Contralor municipal solicitado por la parte demandada, no encontró que el memorando de advertencia que profirió en relación con la facturación del servicio cobrado, correspondiera a una conducta determinante en la condena a favor de la actora. Expediente 18193 4 En relación con el mismo llamamiento al Secretario de Hacienda no encontró prueba sobre una conducta dolosa o culposa en la expedición de los actos demandados.

5. La parte demandada interpuso el recurso de apelación con fundamento en que la actuación demandada está acorde con los procedimientos y términos tanto del Acuerdo 066 de 1997 - Estatuto Tributario Municipal - que no estaba suspendido ni anulado, como del Estatuto Tributario Nacional, sin que hubiera sido desvirtuada.

Agrega que al momento de iniciarse dicha actuación era aplicable la ley 788 de 2002 que se encontraba vigente y otorgaba autonomía tributaria a las entidades territoriales.1 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Teniendo en consideración los motivos de inconformidad con lo decidido por el Tribunal de primera instancia expuestos por el apelante, se debe establecer si la actuación demandada se ajustó al procedimiento previsto para los municipios, si

era aplicable a la misma la ley 788 de 2002 y el alcance de ésta normatividad.

1. El procedimiento aplicable.

En los artículos 66 y 59 de las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002 respectivamente, se ordenó a los municipios ‘aplicar los procedimientos’ establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para imponer sanciones y adelantar los procesos de fiscalización, entre otros aspectos, en relación con los impuestos administrados por ellos. En particular, en el segundo de dichos artículos se confirió a los municipios la facultad de disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de aplicación de esos procedimientos, según la naturaleza del tributo y teniendo en cuenta la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto del impuesto. 1 Cita al respecto la sentencia C-1114 de 2003. 5 Expediente 18193 Acorde con tales preceptos, en los respectivos fallos de exequibilidad la Corte Constitucional resaltó que el propósito del legislador había sido establecer un régimen de procedimiento único a nivel municipal y nacional e igualmente destacó el sometimiento de los municipios a la ley, en materia tributaria.2 En ese orden, es suficientemente claro que los municipios debían acomodar el procedimiento indicado en sus Estatutos Tributarios Municipales, al consagrado en el Estatuto Tributario Nacional, el cual en todo caso debían acatar en cumplimiento de dicho mandato legal, así no lo hubieran implementado a nivel local.

2. La actuación demandada.

Mediante la Resolución 0004 de 2003 la Secretaría de Hacienda de Neiva declaró que Ecopetrol adeudaba la suma de $1.098’306.160 por concepto del Impuesto de

Alumbrado Público, entre febrero de 1998 y septiembre de 2002, con base en el cuadro comparativo de consumo de energía y las facturas de cobro allegadas por un ingeniero interventor del servicio de alumbrado público. El recurso de reconsideración contra dicho acto fue inadmitido en escrito del 13 de marzo de 2003 por el Secretario de Hacienda Municipal, por considerar que había sido presentado por fuera del mes concedido en el Estatuto Tributario Municipal – Decreto 096 de 1996. Esa decisión fue confirmada mediante la Resolución 127 de 2003 al decidir el recurso de reposición. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 383 de 1997, la Administración estaba obligada a dar estricta observancia al Estatuto Tributario Nacional, el cual dispone en el artículo 720 que el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de dos meses, razón por la que el recurso presentado el 26 de febrero de 2003 fue oportuno, pues la notificación del acto recurrido (Resolución 0004/2003) se realizó el 24 de enero del mismo año.3 2 Sentencias C-232 de 1998 y C-1114 de 2003 de la Corte Constitucional. 3 Así lo admiten las partes (fls. 47 y 55 c.p.) Expediente 18193 6 Es evidente que la norma municipal que consagraba el término de un mes quedó sin efectos con ocasión de la ley 383 de 1997 porque la contrariaba4, sin que se pudiera revivir con la ley 788 de 2002, como lo consideró la administración5, pues

ello implicaba, de una parte, vulnerar el debido proceso en cuanto desconocía el procedimiento dispuesto por el E.T.N., al cual remitió la ley 383 citada, y el derecho de defensa del contribuyente representado en el término para interponer el recurso de reconsideración. Por otra parte, aplicar el término reducido a que se refería la norma local, sin efectos desde 1997, con base en la ley 788 de 2002, implicaba quebrantar el principio de irretroactividad de la ley6, razón por la cual la facultad conferida a los municipios para reducir los términos procesales solamente podía operar hacia el futuro y a partir de los acuerdos municipales que así lo dispongan. Tal examen resulta pertinente aunque el Tribunal no se hubiera pronunciado al respecto, por tratarse de la actuación que permite determinar el debido agotamiento de la vía gubernativa previsto en el artículo 135 del C.C.A., en este caso, mediante acto expreso que permita a la jurisdicción contenciosa administrativa un examen de fondo sobre el acto que determinó el valor por concepto del impuesto de alumbrado. 2.1. Precisamente, sobre tal aspecto el Tribunal consideró que se había vulnerado el debido proceso porque no se había seguido el procedimiento para determinar el impuesto adeudado por la demandante, aunque invocó una norma sobre las facultades generales de fiscalización (art. 684 E.T.) que no impide examinar esa vulneración con las que en realidad corresponden Se observa que el artículo 715 del E.T. regula el procedimiento a seguir para aquellos contribuyentes que incumplen la obligación de declarar estando obligados, y dispone que la Administración expida un emplazamiento para declarar

4 Por virtud del artículo 3 de la ley 153 de 1887 se estima insubsistente una disposición legal que sea incompatible con normas especiales posteriores. 5 Folio 66 c.p. (Resolución 127/2003) 6 Por disposición del artículo 52 de la ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, la ley no obliga sino en virtud de su promulgación. 7 Expediente 18193 para que la cumplan en el término de un mes, con la respectiva sanción por extemporaneidad (art. 642 E.T.). En armonía con tal precepto, vencido dicho término sin que se cumpla la obligación, el artículo 716 establece la sanción prevista en el artículo 643 ibídem, procedimiento que una vez agotado autoriza a la Administración para proferir la respectiva liquidación del impuesto. En el presente caso el impuesto de alumbrado público no coincide exactamente con la obligación de los contribuyentes de presentar una declaración como la prevista para otros tributos en que se deben discriminar los factores para determinar las bases gravables (renta, IVA, ICA, etc.),7 pues corresponde a la administración aplicar la tarifa y cobrar el valor respectivo y, en eso, resulta viable la Resolución 0004 de 2003 objeto del presente proceso. No obstante que el sujeto pasivo de dicho impuesto lo son todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo, pues se benefician de la iluminación de las vías y zonas públicas por las condiciones generales en que se presta, se deben tener en cuenta las excepciones consagradas en la ley. Precisamente, en relación con las empresas que realizan entre otras actividades

las de exploración y explotación de hidrocarburos y sus derivados, como es el caso de la demandante, se observa8 que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956 prevé: “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial.” “(…)” 7 Artículo 596 del E.T. 8 Folio 490 expediente, Certificado de Existencia y Representación Legal de Ecopetrol. Expediente 18193 8 En el examen de exequibilidad de tal norma, la Corte Constitucional no estableció ninguna condición o limitación a la vigencia de dicha exención, conforme quedó plasmado al referirse a que la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, correspondía a una atribución del legislador porque se trataba de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país y que por tanto, el mencionado precepto no era inconstitucional y llevaba implícita la posibilidad de ser modificado según las circunstancias de la política económica del país.9 En ese orden, el tributo que se genera por el servicio de alumbrado público es por disposición legal un impuesto de carácter municipal10 y en la medida en que la actora realiza una actividad consagrada como exenta de cualquier impuesto territorial, no está obligada a realizar pago de dicho impuesto con fundamento en la norma citada.

Resta advertir que aun cuando el cobro del valor determinado en la Resolución 0004 de 2003 a cargo de la actora no prospere, acorde con la exención legal mencionada, la labor de fiscalización, determinación y cobro del impuesto no puede ser ejercida por un particular. Sobre tal aspecto el Consejo de Estado11 al examinar un caso de ‘delegación’ de fiscalización y determinación de tributos en un particular por parte de un municipio, advirtió claramente que la legislación tributaria no prevé la posibilidad de realizarla, pues el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley autorizan, y que por ello esa delegación constituía motivo de nulidad. De tal manera que no es procedente que en este caso, la empresa Diselecsa Ltda., concesionaria para desarrollar el mantenimiento y operación del servicio de alumbrado público, ni el ingeniero interventor a que se refiere el acto demandado, desarrollaran actividades relacionadas con el cobro del impuesto mediante el 9 Sentencia C-537 de 1998. 10 Artículo 1 literal d) de la ley 97 de 1913. 11 Sentencia del 22 de septiembre de 2004, expediente 13255. 9 Expediente 18193 envío de facturas, porque el municipio no está facultado para delegar esa labor que le es propia. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado