PGN - ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - No es posible para el caso en comen

SALA DISCIPLINARIA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA FUNCIONARIO DE ELECCIÓN POPULAR-Gobernadores no han cumplido sentencia ejecutiva que ordena depositar dineros y omitieron dar respuestas a derechos de petición que lo reclaman DECISION DE ARCHIVO-A Quo considera que deber funcional del caso en comento radica en Tesorería del Departamento y no en los Gobernadores SALA DISCIPLINARIA-Conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados FALTA DISCIPLINARIA-Supone inobservancia de deberes funcionales que si no son comprobados no puede imputarse falta dentro de su ámbito funcional/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Transgresión de deberes funcionales no fueron comprobados en el sub lite La falta disciplinaria supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables; para el caso bajo estudio, al no comprobarse el incumplimiento de deberes por parte de los gobernadores y secretarios de Hacienda investigados dentro de su ámbito funcional, tampoco es dable imputarles una falta desprovista del contenido sustancial de la responsabilidad disciplinaria, por cuanto la infracción de deberes funcionales es el que necesariamente determina la antijuridicidad de la conducta, ora por acción, ora por omisión, ora por extralimitación, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. De donde resulta que si la razón de ser de la responsabilidad disciplinaria es la

transgresión de deberes, para que se configure su incumplimiento es absolutamente necesario probar la infracción del deber funcional. INCUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL-Embargo y depósito judicial ordenados en proceso ejecutivo singular depende de radicación de cuenta de cobro y/o factura ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No es posible para el caso en comento por lo que se confirma archivo del A Quo La primera instancia adoptó la decisión que en derecho corresponde por cuanto no hay lugar a deducir responsabilidad para llamar a juicio disciplinario a los investigados, por lo cual, en el caso bajo estudio, es imposible estructurar el reproche disciplinario que reclaman los recurrentes; por consiguiente, se confirmará la decisión de archivar la investigación disciplinaria, dado que el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 prevé la terminación del proceso y el archivo definitivo de las diligencias en cualquier etapa de la actuación en que aparezca plenamente demostrado que el investigado no cometió el hecho atribuido Radicación n.° 161-7853 QUEJOSO EN LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Reglas del procedimiento disciplinario limitan su intervención y solicitud de pruebas/QUEJOSO EN LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-No es sujeto procesal pero esta facultado para recurrir decisión de archivo y fallo absolutorio Frente al requerimiento del apoderado de llevar a cabo inspecciones o visitas especiales a la Gobernación de Guainía, es pertinente recordarle al profesional del derecho que el procedimiento disciplinario tiene reglas especiales que limitan la intervención del quejoso

a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad de juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder e informar dónde reposa la documentación que sustenta la denuncia interpuesta o quiénes son testigos de los hechos puestos en conocimiento, quedando a discreción de la autoridad disciplinaria determinar si las decreta atendiendo a su pertinencia, conducencia y utilidad para el caso concreto; igualmente, el quejoso está facultado para recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio, según lo dispone el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, toda vez que en la actuación disciplinaria no es sujeto procesal 2 Radicación n.° 161-7853 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en Acta de Sala n.° 09 Radicación n.° (161-7853), IUS E-2018-125266, 1UC-D-2018-1093911

ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, JAVIER ELIÉCER

Implicados: ZAPATA PARRADO, MARTÍN ALONSO GARCÍA LOAIZA, FREDY DUBERNEY PÁEZ TOLOZA y CARLOS JULIO MORA LIZCANO Gobernadores (2012-2018), secretarios de Hacienda Cargo y (2013-2015) y Tesorero Departamental del Guainía (2012

Entidad: a la fecha)

CARLOS JOSUÉ FORERO BERNAL en nombre de EDITH

Quejoso: MERCEDES CASTRO MOGOLLÓN Fecha queja: 20 de marzo de 2018

Fecha hechos: Sin determinar Resuelve recurso de apelación contra auto que archiva Asunto: investigación disciplinaria y decreta ruptura procesal – confirma archivo

P.D. PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación que interpuso el quejoso contra el auto del 26 de mayo de 2020, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó el archivo de la investigación disciplinaria y la ruptura procesal.

II. HECHOS INVESTIGADOS El 20 de marzo de 2018, CARLOS JOSUÉ FORERO BERNAL, en calidad de apoderado de EDITH MERCEDES CASTRO MOGOLLÓN, denunció que ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y JAVIER ELIÉCER ZAPATA PARRADO, gobernadores del Departamento del Guainía, no cumplieron la sentencia

proferida por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el 11 de diciembre de 2012, dentro del proceso radicado 11001310301920110049700, al omitir depositar los dineros derivados del contrato 340 de 2008, celebrado entre ese ente territorial y el contratista Frontera Consorcio. El quejoso sostuvo que han trascurrido seis años desde el fallo del proceso ejecutivo 2011-0497 y dos periodos de gobernadores, sin que se haya hecho efectivo el pago; además, nunca hubo respuestas completas y satisfactorias a los cuatro derechos de petición que radicó para cumplir las

órdenes judiciales.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Folios 3 a 5 del cuaderno original (en adelante c.o.) n.° 1

3 Radicación n.° 161-7853 El 15 de mayo de 2018, la Procuraduría Regional del Guainía abrió indagación preliminar en averiguación de responsables2 y el 12 de marzo de 2019, remitió las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto).3 El 23 de mayo de 2019, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa inició investigación disciplinaria4 y el 26 de mayo de 2020, ordenó el archivo de la actuación, a la vez que hizo ruptura procesal y remitió copia de las piezas procesales pertinentes a la Procuraduría Regional del Guainía para que continuara la investigación respecto de CARLOS JULIO MORA LIZCANO, en su condición de Tesorero Departamental del Guainía, de acuerdo con la competencia asignada en el artículo 76 del Decreto 262 de 2000.5 El primero de julio de 2020, el quejoso6 y su representada7 apelaron la decisión de archivo, siendo concedido el recurso ante la Sala Disciplinaria el 4 de agosto de 2020.8 El 5 de agosto de 2020, se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.9

IV. DECISIÓN DE ARCHIVO RECURRIDA La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la terminación del proceso en favor de ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ

SÁNCHEZ, JAVIER ELIÉCER ZAPATA PARRADO, MARTÍN ALONSO GARCÍA LOAIZA

y FREDY DUBERNEY PÁEZ TOLOZA, al encontrar que mediante el Oficio 3170 del 7 de septiembre de 2011,10 el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., le informó a la Tesorería – Secretaría de Hacienda del Departamento del Guainía, que por auto del 31 de agosto de 2011, «decretó el EMBARGO de los dineros que por cualquier concepto perciba y/o adeude al CONSORCIO FRONTERAS CONSORCIO»; asimismo, que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 681.4 del C.P.C., debía consignar oportunamente los dineros por dichos conceptos a órdenes de ese juzgado y para ese proceso judicial. Sostuvo que mediante el Oficio S.J.C. 454 del 12 de septiembre de 2019,11 el secretario Jurídico y de Contratación de la Gobernación informó que «el directamente encargado de implementar y/o ejecutar las medidas cautelares ordenadas por los diferentes entes judiciales no importa su jerarquía son los tesoreros de turno o quien en la actualidad ostente el cargo de pagador.» 2 Folios 40 y 41 c.o. n.° 1 3 Folios 98 a 100 c.o. n.° 1 4 Folios 104 y 105 c.o. n.° 1 5 Folios 175 a 178 c.o. n.° 1 6 Folios 181 a 184 c.o. n.° 1 7 Folios 185 a 188 c.o. n.° 1 8 Folio 201 c.o. n.° 1 9 Folios 206 y 207 c.o. n.° 1 10 «f. 6» 11 «ff. 141 y 142»

4 Radicación n.° 161-7853 Aseguró que de acuerdo con el Decreto 0296 del 6 de septiembre de 2005, por medio del cual se ajusta el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Departamento del Guainía, le corresponde al Tesorero:

1. Efectuar oportunamente el pago de compromisos suscritos por la administración Departamental, previa expedición de la disponibilidad presupuestal y el lleno de requisitos exigidos.

(…)

12. Efectuar con oportunidad y atención eficiente los pagos con el lleno de los requisitos legales vigentes establecidos.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que no se estableció que la presunta función omitida pueda ser imputada a ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, JAVIER ELIÉCER ZAPATA PARRADO, MARTÍN ALONSO GARCÍA LOAIZA y FREDY DUBERNEY PÁEZ TOLOZA, «toda vez que el pago y/o cumplimiento de sentencias judiciales no se encuentra contemplada en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Gobernación del Guainía como responsabilidad del Gobernador o de los Secretarios de Hacienda Departamental.», recordando que conforme el artículo 122 de la Constitución Política, no hay empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Indicó que las omisiones deben estar fundamentadas en funciones claras y exigibles, según el cargo que se desempeñe al momento de la ocurrencia de los hechos investigados, «situación que no se presenta al momento para continuar el proceso disciplinario en contra de los señores anteriormente

mencionada (sic), aunado al hecho que en el ente departamental existe una división funcional clara y expresa en su Manual de Funciones, hecho que es reafirmado por el Secretario Jurídico y de Contratación del Guainía en respuesta dada a este Despacho cuando manifiesta que tal función radica en cabeza del Tesorero Departamental.»; razón por la cual dispuso la terminación de la actuación en favor de los citados servidores públicos. Sin embargo, y como se indicó en líneas anteriores, dispuso ruptura procesal y remitió copia para que la Procuraduría Regional del Guainía continuara la investigación respecto de CARLOS JULIO MORA LIZCANO, en su condición de Tesorero Departamental del Guainía.

V. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado no compartió la afirmación que hizo el secretario Jurídico y de Contratación, pues el artículo 303 de la Constitución Política define que el Gobernador es el jefe de la administración y su representante legal; por ende, ordenador del gasto del Departamento.

Sostuvo que el Tesorero procede al pago siempre y cuando se cumpla en su oficina con los requisitos legales, como es la certificación que debe emitir 5 Radicación n.° 161-7853 el tesorero o pagador de la entidad territorial sobre la disponibilidad presupuestal, «la cual para el caso existía». Agregó que el contrato de los consorciados se liquidó conforme las pruebas allegadas al expediente, «tan solo faltaba la orden que diera mediante Resolución motivada el Ordenador del gasto Gobernador del Departamentopara proceder a su ejecución por la Tesorería y tan cierto es el caso que el Tesorero

conforme al Oficio SHD-T No. 295 del tres (3) de julio de 2018 suscrito por el profesional universitario 219-05 con funciones de Tesorero Departamental quien afirmó, que en dicha área NO REPOSABA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 340 DE 2008 Y NO HA LLEGADO PARA EL RESPECTIVO PAGO (Fol. 54)» Indicó que el Tesorero tiene además de las funciones asignadas, cumplir con las normas de procedimiento y no puede pasar por encima de ellas, pues espera para el pago que el contrato se haya liquidado, exista la disponibilidad presupuestal y la orden de pago emitida por el Gobernador. Consideró que la investigación debe seguir adelante para establecer el trámite interno de las cuentas en la Gobernación para proceder al pago «porque se archiva a favor de quienes tenían un deber respecto a éstos procedimiento (sic) y hasta el momento se ha omitido, con base en el Oficio SHDT No. 295 del tres (3) de julio de 2018 del Tesorero del Departamento.» Llamó la atención que la primera instancia no analizó las pruebas que solicitó la quejosa y ni las documentales que presentó y añadió: Se dice que oficiado por la Procuraduría el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de sentencias de Bogotá, con el fin de saber si se encontraba demandado el Consorcio Fronteras Consorcio y que contestaron que no había proceso de dicho consorcio conforme lo manifestado mediante el oficio No. 1915 del 27 de julio de 2018. Sucede que los Consorcios (sic) no tienen personería jurídica y de ahí que no sean personas jurídicas, pero tampoco son personas naturales, como si lo

son sus integrantes con su número de documento y era de ellos que ha debido averiguarse o investigarse por la entidad que lleva el Proceso disciplinario. Los Consorcios como tal no pueden ser demandados como si a sus integrantes, lo que no se hizo. Finalmente, solicitó efectuar inspecciones o visitas a la Gobernación de Guainía (secretarías Jurídica y Contratación, Hacienda, Planeación, Tesorería, Secretaría del Departamento, Oficina Única de Correspondencia), desde el año 2011 en adelante, con el fin de confirmar la entrega de los documentos al ente territorial. Por su parte, la quejosa reiteró los argumentos que expuso el apoderado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6 Radicación n.° 161-7853 8.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,12 esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por los quejosos, teniendo en cuenta que la decisión la profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Hecha la anterior precisión, se entrará a estudiar el recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 8.2. Caso concreto Evaluados los argumentos de la decisión de archivo y de los recursos de

apelación, la Sala Disciplinaria advierte que le asiste razón a la Procuraduría Delegada a quo al ordenar la terminación de la investigación disciplinaria y el consecuente archivo definitivo de las diligencias al no existir responsabilidad disciplinaria atribuible a ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, JAVIER ELIÉCER ZAPATA PARRADO, MARTÍN ALONSO GARCÍA LOAIZA y FREDY DUBERNEY PÁEZ TOLOZA sobre los hechos investigados, conforme las siguientes razones. La falta disciplinaria supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables; para el caso bajo estudio, al no comprobarse el incumplimiento de deberes por parte de los gobernadores y secretarios de Hacienda investigados dentro de su ámbito funcional, tampoco es dable imputarles una falta desprovista del contenido sustancial de la responsabilidad disciplinaria, por cuanto la infracción de deberes funcionales es el que necesariamente determina la antijuridicidad de la conducta, ora por acción, ora por omisión, ora por extralimitación, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. De donde resulta que si la razón de ser de la responsabilidad disciplinaria es la transgresión de deberes, para que se configure su incumplimiento es absolutamente necesario probar la infracción del deber funcional. Ahora bien, desde punto de vista procesal, de lo descrito por el a quo y el recurrente, así como de la revisión minuciosa del expediente, se evidencia

que previo a la decisión de archivo la primera instancia adelantó en debida forma la investigación disciplinaria, conforme las circunstancias fácticas en que se presentó la queja de marras, sustentando su decisión en la 12 Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000. 7 Radicación n.° 161-7853 valoración de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica, en procura de establecer si existía falta, así como responsabilidad de los implicados. En este sentido, la Sala no encuentra ninguna circunstancia para endilgar un incumplimiento de deberes cuando el embargo y depósito judicial que ordenó el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso ejecutivo singular 2011-00497, de los dineros derivados del contrato 340 de 2008, depende de que el contratista Fronteras Consorcio radiqué en debida forma la cuenta de cobro y/o factura, según se comprometió en la cláusula cuarta del acta de liquidación bilateral del 10 de octubre de 2016, previo a lo cual debía:

1. Presentar el paz y salvo de los aportes a seguridad social.

2. Presentar el paz y salvo del SENA que acredite el pago de los parafiscales y el FIC para la liquidación.

3. Presentar el paz y salvo del ICBF que acredite el pago de los parafiscales para la liquidación.

4. Presentar el paz y salvo de COMCAJA que acredite el pago de los parafiscales para la liquidación.

5. Presentar el paz y salvo del CDA que acredite su cumplimiento con la normatividad ambiental para este tipo de proyecto.

6. Presentar el paz y salvo de MINISTERIO DE TRABAJO que acredite que no registra sanciones, reclamaciones y/o investigaciones administrativo laborales.

Documentos estos que según informó el secretario Jurídico y de Contratación de la Gobernación del Guainía en el Oficio S.J.C. 454 del 12 de septiembre de 2019, a esa fecha (12 de septiembre de 2019), la representante legal de Fronteras Consorcio no los había radicado.13 Por ello, no tiene asidero que los recurrentes no compartan lo informado por el secretario Jurídico y de Contratación; en contraste, les asiste razón en referir que de acuerdo con el Tesorero se requiere cumplir los requisitos legales para que esa oficina proceda al pago y embargo, entre ellas, como bien lo refieren en la alzada, la orden de pago que, se insiste, solamente se puede elaborar cuando el contratista radique la cuenta de cobro o factura, según corresponda. Lo anterior es así porque si las partes del contrato estatal acordaron que para el pago del saldo del negocio jurídico era necesario que el contratista presentara previamente a la entidad territorial una cuenta de cobro o documento equivalente a la factura, se requiere que el contratista emita y radique dicho instrumento, con el objetivo de solicitar el pago del valor que se le adeuda. 13 Folio 141 reverso c.o. n.° 1 8 Radicación n.° 161-7853 Llegados a este punto, es pertinente recordar que el Consejo de Estado14 precisó: «En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores, a saber la

tipicidad 15 , la ilicitud sustancia l 16 y la culpabilidad 17 , los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado18.» (subrayado del original) Así las cosas, la primera instancia adoptó la decisión que en derecho corresponde por cuanto no hay lugar a deducir responsabilidad para llamar a juicio disciplinario a los investigados, por lo cual, en el caso bajo estudio, es imposible estructurar el reproche disciplinario que reclaman los recurrentes; por consiguiente, se confirmará la decisión de archivar la investigación disciplinaria, dado que el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 prevé la terminación del proceso y el archivo definitivo de las diligencias en cualquier etapa de la actuación en que aparezca plenamente demostrado que el investigado no cometió el hecho atribuido. Por último, y frente al requerimiento del apoderado de llevar a cabo inspecciones o visitas especiales a la Gobernación de Guainía, es pertinente recordarle al profesional del derecho que el procedimiento disciplinario tiene reglas especiales que limitan la intervención del quejoso a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad de juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder e informar dónde reposa la documentación que sustenta la denuncia interpuesta o quiénes son testigos de los hechos puestos en conocimiento, quedando a discreción de la autoridad disciplinaria determinar si las decreta atendiendo a su pertinencia, conducencia y utilidad para el caso concreto; igualmente, el quejoso está

facultado para recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio, según lo dispone el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, toda vez que en la actuación disciplinaria no es sujeto procesal.19 Así las cosas, no es dable atender su solicitud probatoria. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Fallo del 31 de enero de 2018. Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación 170012333000201400032 01 (1630-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 «Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U.» 16 «Artículo 5° C.D.U.» 17 «Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U.» 18 «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00.

Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal.» 19 Entre otras, Corte Constitucional, sentencia C-293 del 2 de abril de 2008. M.P. Jaime Araújo

Rentería. 9 Radicación n.° 161-7853

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 26 de mayo de 2020, por medio de la cual Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó el archivo definitivo de las diligencias en favor de ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, JAVIER ELIÉCER ZAPATA PARRADO, MARTÍN ALONSO GARCÍA LOAIZA y FREDY DUBERNEY PÁEZ TOLOZA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales y COMUNICÁRSELA a los quejosos, dándoles a conocer que contra lo decidido no procede recurso alguno; para ello, remitirá la correspondencia a las direcciones y correo electrónico visibles a folios 178 y siguientes del cuaderno original n.° 1.

TERCERO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, previos los registros y anotaciones correspondientes, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa para el archivo definitivo de las diligencias.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado Presidente

LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

Procuradora Primera Delegada

Expediente: (161-7853), IUS E-2018-125266, 1UC-D-2018-1093911

SGS/LEGF/coo

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