PGN - ESTRUCTURA DEL ESTADO - Competencia del congreso de la república para la fijación de

Bogotá, D.C., 18 de julio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad (parcial) del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: PATRICIA BUSTOS BRASBY

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D-6813 Concepto No. 4345 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauró la ciudadana PATRICIA BUSTOS BRASBY contra el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 28. De los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el

respectivo Gerente. Los gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento, o previo concurso de méritos. Concepto No. 4345 En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el periodo del gerente seleccionado culminará al vencimiento del periodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período el presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Los gerentes de le ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período

para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010. ” La parte subrayada constituye la norma demandada.

1. Planteamientos de la demanda El demandante aduce que la disposición acusada vulnera los artículos 1°, 4°, 6°, 13, 40, numeral 7, 113, 121, 136, 189, numeral 13, 287, 298 y 305, numeral 13 de la Constitución Política, referidos al principio de separación de funciones de los poderes públicos, la autonomía territorial, el acceso a los cargos públicos, la

2 Concepto No. 4345 igualdad y, en general, el principio de Estado Social de Derecho. Para sustentar los cargos afirma: 1.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 de la Carta Política, al Congreso le es prohibido inmiscuirse por medio de leyes o resoluciones en asuntos de competencia privativa de otras autoridades. La Constitución distingue entre la potestad legisladora y la facultad nominadora que, en el caso de los Gerentes de las ESES, corresponde a las autoridades administrativas de la rama ejecutiva en los niveles departamental, distrital y municipal por ser estos funcionarios de libre nombramiento y remoción. En el presente caso, el Congreso sustituyó a las autoridades administrativas y, en

consecuencia, violó el artículo 113 Superior que establece el principio de separación de funciones entre las distintas ramas del poder. 1.2. De acuerdo con lo previsto en la Carta Política de 1991, que afianzó la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, a éstas les asiste el derecho a gobernarse por sus propias autoridades, el derecho a designarlas y a escoger los agentes regionales de los establecimientos públicos nacionales. Dicha autonomía constituye el límite impuesto al legislador frente a la discrecionalidad que en algunos asuntos le es propia; por lo tanto la discrecionalidad del legislador no tiene un carácter absoluto. Al prorrogar el período de los directores de las ESES que habían sido nombrados por tres años, el legislador contrarió el principio de la descentralización administrativa territorial y la autonomía de los departamentos, municipios y distritos para el manejo de sus asuntos propios. 1.3. Lo regulado en la norma demandada impide que las personas que cuentan con los requisitos, puedan participar como candidatos para ocupar los cargos de 3 Concepto No. 4345 gerentes de las ESES por lo que se vulnera el derecho de éstas a ejercer el control político a través del desempeño de funciones y cargos públicos. De igual manera, se incurre en la violación del principio de igualdad al concederse, en la norma acusada, un privilegio injustificado a los actuales gerentes de las ESES pues para ocupar tales cargos se impide el acceso de los demás ciudadanos. 1.4. Al invadir el Congreso la órbita de competencias de las autoridades administrativas, se desconoció el principio de separación de los poderes públicos y

el de supremacía de las normas constitucionales que son fundamento del Estado Social de Derecho.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto extiende el período de los designados gerentes de las Empresas Sociales del Estado de los niveles departamental, distrital y municipal hasta el 31 de marzo de 2008, viola la autonomía de las entidades territoriales, el principio de separación de funciones entre los poderes públicos, los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho y los derechos de igualdad y acceso a los cargos públicos de los aspirantes no vinculados a los mencionados cargos.

Para resolver este interrogante es necesario efectuar algunas consideraciones acerca de la clasificación de los empleos públicos, el carácter no absoluto de la autonomía territorial, los límites a las facultades del Congreso en el ejercicio de la función nominadora y de algunos de los principios del Estado Social de Derecho que cobran relevancia en el estudio de los cargos propuestos. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente: 4 Concepto No. 4345

3. De los servidores públicos en la Constitución de 1991

El artículo 123 de la Constitución Política establece que son servidores públicos: a) los miembros de las Corporaciones públicas; b) los empleados públicos, dentro de cuyo género se encuentran los funcionarios de período, los de carrera administrativa y los que desempeñan cargos de carrera con carácter de provisionales; y, c) los trabajadores oficiales. El período de los funcionarios que se encuentran bajo esta categoría es fijado por

la Constitución Nacional y, en su defecto, por la ley. Para el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos, el legislador goza de amplia libertad configurativa de las normas encaminadas a la conformación de las plantas de personal con el fin de materializar el cumplimiento de los cometidos estatales, en especial, el ejercicio de la función administrativa (Sentencia C-822 de 2004). Los límites a dicha libertad se encuentran en la misma Carta Política y se hacen evidentes en la selección de los aspirantes a los cargos de carrera administrativa, cuyos principios rectores son la igualdad y el mérito.

4. De la facultad del legislador para establecer los períodos de los gerentes de las ESES frente a la autonomía de las entidades territoriales para la designación de tales funcionarios. La norma acusada, por este aspecto, no vulnera la Carta Política 4.1. La Constitución Política de 1991 estableció, en desarrollo del principio de separación de los poderes del Estado, que es función del Congreso hacer las leyes y facultó en el artículo 150 a dicho cuerpo colegiado, de manera expresa, para “…

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

5 Concepto No. 4345 De esta preceptiva constitucional ha de inferirse que es al Congreso de la República a quien corresponde determinar la estructura básica de cada entidad del Estado, la forma en que se ejercen determinadas funciones públicas, los requisitos para el ejercicio de los cargos en la administración y los períodos de los servidores públicos cuando éstos no se ubican dentro de los empleos de carrera administrativa o en los de libre nombramiento y remoción.

4.2. La Ley 100 de 1993, constituye el primer ordenamiento legal que establece los períodos dentro de los cuales ejercían sus funciones los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. La norma en cita estableció que el ejercicio de dichos cargos de período sería por el término de tres años prorrogables, por ello determinó: “Artículo 192. DIRECCIÓN DE HOSPITALES PÚBLICOS. Los directores de hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 1990, por períodos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. (…)” (Subrayado fuera del texto original). 4.3. El artículo 150-1 de la Carta establece que corresponde al Congreso de la República, por medio de disposiciones del mismo tenor, “Interpretar, reformar y derogar las leyes”. Sobre la facultad de reformar y derogar la ley, es preciso aclarar que la misma, por su carácter permanente, puede ser ejercida en cualquier tiempo, cuantas veces sea necesario, lo que implica que tal facultad no se agota con la expedición de una nueva ley. Aún más, la facultad de modificar o derogar la ley, es propia del Estado

moderno que concibe a la sociedad y sus procesos económico-sociales como una 6 Concepto No. 4345 realidad cambiante a la cual el Estado debe ofrecer, a través del sistema normativo respuestas oportunas. La Ley 100 de 1993, en su aplicación, había evidenciado la necesidad de algunas reformas inherentes al funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud; la modificación del período de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado constituye una expresión de tal necesidad, ello, por cuanto las transformaciones que ha experimentado el sistema político ha implicado, entre otras consecuencias, la ampliación del período de los jefes de la administración en las entidades territoriales, por lo que el mandato conferido por el electorado a los gobernadores y alcaldes es hoy para cuatro años (Acto Legislativo 2 de 2002, artículos 1° y 3°). En ese contexto, es preciso recordar que el mandato popular a los jefes de las administración en las entidades territoriales (departamentos, distritos y municipios, entre otros), es posible sólo a través del voto programático, y que, tales programas deben armonizar con las finalidades sociales del Estado Social de Derecho en términos de salud, educación, saneamiento y agua potable, entre otras (artículo 366 de la Carta Política). 4.4. Esta Procuraduría no evidencia, en el presente caso, la violación del contenido mínimo que constituye el núcleo esencial de la autonomía territorial, toda vez que la autonomía constitucionalmente reconocida ha de circunscribirse a los aspectos regulados en el artículo 282 Superior. Considera este Despacho que no es necesario entrar a determinar a profundidad los aspectos relacionados con la autonomía de las entidades territoriales, porque,

además de su carácter relativo, toda vez que dicha autonomía se encuentra sujeta al ordenamiento constitucional en su conjunto y, fundamentalmente sometida al interés general y a sus principios correlativos tales como economía, celeridad, carácter continuo y permanente del servicio público de la salud, no es vulnerada por la norma que se acusa. 7 Concepto No. 4345 Ello, por cuanto: (i) la ampliación del período de los actuales gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuyo período de tres (3) años vence antes del 31 de marzo de 2008, constituye una previsión razonable dentro del tránsito normativo entre las disposiciones del artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y las del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que consulta los principios de economía y continuidad del servicio público de la salud; (ii) porque la disposición legal pretende ajustar el período de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado a los cambios políticos introducidos por el Acto Legislativo 2 de 2002; (iii) porque la Ley 100 de 1993, previó la ampliación del período de tales servidores y, tal prórroga no implica poder de nominación, pues éste lo conservan los gobernadores y alcaldes ya que dimana de la propia Constitución; y, (iv) por la potísima razón que corresponde al legislador fijar el período de los servidores públicos, salvo los de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, en aquellos casos en que no se halle dispuesto así por el texto constitucional. Por lo demás, resulta inoportuno hablar de violación de derechos de las personas

que aspiran a los cargos públicos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado, cuando en el presente caso no existe postulación alguna, pues ésta se hace por parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, de conformidad con la ley, sólo cuando se presenten las respectivas vacantes. En virtud de lo analizado, también carecen de fundamento los cargos formulados por violación de los principios del Estado social y de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que aspiran a desempeñar los empleos de gerentes de las Empresa Sociales del Estado en el nivel departamental, Distrital y municipal.

5. Necesidad de atender al precedente jurisprudencial

8 Concepto No. 4345 La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la prórroga del período de los personeros municipales, regulada en los parágrafos transitorios de los artículos 1 y 2 de la Ley 1031 de 2006. Como los fundamentos de la declaratoria de exequibilidad de dichas normas “mutatis mutandi” resultan aplicables la caso en estudio, se hace necesaria su consideración como referente para el estudio y resolución del cargo por violación de la autonomía territorial planteado en la demanda en estudio. Dentro de los aspectos que sirven de fundamento para establecer que las normas acusadas no violan la Constitución, dijo la Corte en la mencionada sentencia: “En primer lugar, el período de los personeros no está fijado en la Constitución. La propia Carta defiere al legislador la determinación de dicho período. (…). En segundo término, la prolongación del período de los personeros en funciones tiene por fin exclusivo lograr la armonización de los términos

de ejercicio de las autoridades municipales y distritales. Como se ha indicado, con la aprobación del Acto Legislativo No. 02 de 2002, los períodos de los personeros pasaron a ser inferiores que los de los alcaldes y los concejos municipales. En uso de la potestad de configuración que le es propia, el Legislador consideró que esta situación no era conveniente y decidió equiparar los períodos de ejercicio. Pero para que esa homologación de los períodos se aplicara rápidamente era necesario generar un régimen de transición, que es el que dio lugar precisamente a las normas demandadas.5 De esta forma, se puede concluir que no se trata de una decisión caprichosa del Legislador. Tampoco es una decisión ad hoc, carente de relación con una reforma institucional previa de alcance general, porque antes de que se expidieran las normas acusadas el reformador de la Carta había extendido de 3 a 4 años el período de los concejales y alcaldes. 5 En la sentencia C-753 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se declaró la constitucionalidad de la extensión del período de la Registradora Nacional del estado Civil, hasta el año 2006, que había sido decidida en el parágrafo transitorio del art. 15 del Acto Legislativo 01 de 2003. En aquella ocasión se expresó que la prolongación del período tenía un carácter estrictamente instrumental, para evitar que se creara un vacío jurídico: (…). 9 Concepto No. 4345 En tercer lugar, es importante mencionar que, dado que lo que las normas persiguen es facilitar la transición con miras a unificar los períodos institucionales de los personeros con el período de los

concejos que habrían de elegirlos, la extensión del período se hizo por un término que se ajusta a exclusivamente a lo necesario para cumplir dicha finalidad. (…). En cuarto lugar, la Corte encuentra que los personeros no son servidores públicos elegidos popularmente. (…). En quinto lugar, se encuentra que la extensión del período es general, lo que significa que cubre a todos los personeros en ejercicio, sin excepción alguna. Esto significa que, en abstracto, la norma es neutra, por cuanto la excepción del período no favorece a una determinada corriente política, si bien la práctica podría mostrar consecuencias más benéficas para algunas expresiones políticas, dependiendo del municipio o distrito. Sin embargo, ello es secundario frente a al contenido general, impersonal y abstracto de las normas acusadas, así como ante la finalidad políticamente neutra de tales normas. (…). Finalmente, las normas acusadas no interfieren con las facultades de los Concejos Municipales y Distritales. Ellos siguen contando con la función constitucional de designar a los personeros por el término que establezca la ley. (…)”. Con fundamento en lo dicho, el Ministerio Público encuentra razones suficientes para la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada y así lo solicitará a la Corte Constitucional.

6. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el inciso primero del Parágrafo Transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, únicamente en cuanto a los cargos analizados.

Señores Magistrados, 10 Concepto No. 4345

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/ACuestasA 11