PGN - ESTRUCTURA DEL ESTADO - Competencia del congreso de la república sistema de segurida

Bogotá, D.C. julio 18 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27

(parcial) de la Ley 1122 de 2007

Actor: Hernán Antonio Barrero Bravo

Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Expedientes Nos. D-6763 Concepto No.4343 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 27 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 (publicada en el Diario Oficial No.46.506 del 9 de enero de 2007) y cuyo texto es el siguiente: “Artículo 27. Regulación de las Empresas Sociales del Estado. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses a partir de la vigencia de la presente ley, los siguientes aspectos: a) Los requisitos para la creación, transformación, categorización, organización, y operación de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Población, densidad poblacional, perfil epidemiológico, área de influencia, accesibilidad geográfica y cultural, servicios que ofrece, grado de complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producción, sostenibilidad,

diseño y la participación de la Empresa Social del Estado (ESE) en la red de su área de influencia; Procurador General Concepto No. 4343 b) La forma de constituir Empresas Sociales del Estado cuando se trata de empresas de propiedad de varias entidades territoriales que se asocian; c) Las condiciones y requisitos para que la Nación y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado (ESE), recursos cuando por las condiciones del mercado las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean sostenibles; d) Los mecanismos de conformación, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental, distrital y municipal. En todo caso estas deberán estar integradas en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio represente el sector científico de la salud y un tercio al sector político-administrativo. Parágrafo 1°. Mientras el Gobierno Nacional reglamente el presente artículo, y a partir de la vigencia de la presente ley, cualquier creación o transformación de una nueva Empresa Social del Estado (ESE) deberá tener previamente, el visto bueno del Ministerio de la Protección Social. Parágrafo 2°. Las Instituciones Prestadoras de Salud públicas que en el momento vienen funcionando y tienen contratación vigente podrán continuar su ejecución, y dispondrán de un año a partir de la fecha de la vigencia de la presente ley para transformarse en Empresas Sociales del Estado o afiliarse a una. Parágrafo 3°. Por ser de categoría especial de entidad pública descentralizada, el Gobierno Nacional expedirá seis meses después de la entrada en vigencia de la presente ley, la reglamentación en lo referido a conformación de juntas directivas, nombramiento,

evaluación y remoción de gerentes, régimen salarial, prestacional, sistemas de costos, información, adquisición y compras de las Empresas Sociales del Estado. Parágrafo 4°. Para los departamentos nuevos creados por la Constitución de 1991 en su artículo 309, que presenten condiciones especiales, y el departamento del Caquetá, el Ministerio de la Protección Social reglamentará en los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, la creación y funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, con los servicios especializados de mediana y alta complejidad requeridos, priorizando los servicios de Telemedicina. La Contratación de servicios de Salud para las Empresas Sociales del Estado de estos Departamentos se realizará preferiblemente con las EPS públicas administradoras del régimen subsidiado, las cuales se fortalecerán institucionalmente.” 2 Procurador General Concepto No. 4343 En negrillas lo demandado.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano Barrero Bravo manifiesta que la disposición demandada vulnera los artículos 49, 150 numeral 7, 154, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. Los asuntos a que hace alusión la disposición demandada, no pueden ser susceptibles de reglamentación, sino que requieren de la expedición de una ley o a través de la concesión de facultades extraordinarias, pues son materias referidas a la intervención del Estado en el tema de la seguridad social en salud, que no es dable asignársele su regulación. Los literales a) hasta el d), desconocen el artículo 150 constitucional que le asigna al Congreso la función de hacer las leyes. En

cuanto a la creación de las E.S.E., se vulnera el numeral 7 de la citada disposición, puesto que le permite al Gobierno Nacional, reglamentar los requisitos de creación, transformación, categorización de dichas entidades, en contravía de la función asignada al legislador en cumplimiento del referido numeral, cual es determinar la estructura de la administración nacional, creando o suprimiendo entidades, así como señalando sus objetivos y estructura orgánica. De la misma forma, se vulneran las normas constitucionales que le asignan a las asambleas departamentales y concejos municipales determinar la estructura de la administración de esas entidades territoriales. 1.2. El literal c) del artículo 27, que se refiere a la autorización al Gobierno Nacional para que reglamente los requisitos y condiciones de la transferencia de recursos a las Empresas Sociales del Estado Subsidiadas, es inconstitucional porque requiere de una ley, y además, si se trata de transferencias, el artículo 154 de la Constitución Política, aduce, que es necesaria la expedición de una norma legal de iniciativa del Gobierno, al igual que la temática del literal d) de la mencionada disposición, en relación con el funcionamiento de las juntas directivas de las E.S.E. 3 Procurador General Concepto No. 4343 1.3. El visto bueno del Ministerio de Protección Social para la creación de las E.S.E. mientras se expide la reglamentación, a que hace alusión el parágrafo 1 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, asunto que necesariamente requiere la voluntad de legislador, impide de manera indefinida que las entidades territoriales puedan crear esas entidades, vulnerando con ello los principios de autonomía que

les ha conferido la Constitución Política y por ende el principio de la descentralización.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la decisión del legislador de autorizar al Gobierno Nacional para que reglamentara la creación y organización de las Empresas Sociales del Estado, vulnera el principio de la reserva legal en cuanto a la determinación de la estructura de las entidades públicas y de la intervención del estado en el tema de la seguridad social en salud.

3. Naturaleza jurídica de la Empresas Sociales del Estado E.S.E. Alcance de la reserva legal sobre la delimitación de la estructura de la administración 3.1. Las empresas sociales del estado fueron creadas por la Ley 100 de 1993, cuyo objeto, al decir de dicha norma, es la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, las asambleas departamentales y los concejos municipales según el ámbito de su competencia (artículo 194).

El artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al establecer las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, incluyó a las Empresas sociales del Estado, como integrantes del sector descentralizado. Por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional “Estas empresas constituyen, de conformidad con el ordenamiento en vigor, una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le 4 Procurador General

Concepto No. 4343 confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos "y otras entidades del orden nacional". (sentencia C-665 de 2000). En ese sentido, las Empresas Sociales del Estado hacen parte de la estructura de la administración nacional, departamental o municipal, que para su creación y formulación organizacional, corresponde al legislador determinar, tal como lo dispone el artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política. Por lo que, existe claridad conceptual respecto que dichas entidades hacen parte de la estructura de la administración, que fueron establecidas por la ley, para la prestación del servicio de salud y que, en principio, su objeto está dirigido a la atención a la población más necesitada y vulnerable, con énfasis en la ampliación de la cobertura y la consecución de la eficiencia del mismo. 3.2. Como lo ha reiterado copiosamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el fundamento para señalar que corresponde al legislador la determinación de la estructura de la administración nacional es el numeral 7 del artículo 150 de la Carta, que a partir de esa normativa, es su función efectuar la definición de las tipologías de entidades y organismos y sus interrelaciones respectivas1; así como la creación de los distintos organismos y entidades y la definición, respecto de cada uno de ellos, de sus objetivos generales y de la correspondiente estructura orgánica y dentro de ella la previsión de las relaciones entre órganos y elementos internos2. De la misma forma, se ha establecido que la referida función no se agota con la

creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, abarcando proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control. El alcance del artículo 150-7 comprende no sólo la enumeración de los tipos de organismos que, a partir de los enunciados constitucionales y del ejercicio de las 1 Sentencia C-1190 de 2000 . 2 Sentencia C-784 de 2004 5 Procurador General Concepto No. 4343 potestades que el propio texto superior atribuye al Congreso, determine la ley, sino también la ubicación de los organismos en el conjunto de la administración y la relación entre ellos.3 Adicionalmente, señala la jurisprudencia que la competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 Superior no supone un ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso de la República, ya que es necesario contar con la participación gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional, en razón de que la iniciativa para su adopción pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 154 Superior4. Por último, la jurisprudencia ha dispuesto que el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el legislador, puede fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad, aduciendo que “frente a las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 150, numerales 7 y 10, es pertinente reiterar que la determinación de la estructura de la administración

nacional, en los términos atrás señalados, así como la creación y autorización de la existencia específica de los diferentes organismos y entidades llamados a conformar dicha estructura compete con exclusividad a la ley; estas atribuciones al igual que las demás contenidas en el numeral 7 del artículo 150 constitucional pueden transferirse, en los precisos términos de dicho artículo al Presidente de la República”5.

4. Análisis concreto de la disposición demandada. La regulación de los temas a que alude la norma impugnada son de competencia del legislador ordinario o del legislador extraordinario, previas facultades en los términos del artículo 150 numeral 10 de la Constitución 3 Sentencias C-299 de 1994, C-1162 de 2000 y 784 de 2004, 4 Sentencia C-012 de 2003 5 Sentencia C-401 de 2001.

6 Procurador General Concepto No. 4343 4.1. Como se anotó, el marco constitucional y jurisprudencial, establece de manera perentoria que la delimitación de la estructura de la administración corresponde al legislador ordinario o al Presidente de la República en los términos de la norma constitucional que faculta al Congreso para desprenderse de las atribuciones, entre las que cuenta la consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta. Es por ello que, a todas luces, desconocen la Constitución Política, normas legales que no cumplan con estos parámetros. El literal a) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 dispone que el Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a su entrada en vigencia, los requisitos para la creación,

transformación, categorización, organización y operación de las Empresas Sociales del Estado, nótese entonces que sin lugar a dudas, ésta es una función que le confiere la Constitución Política de manera exclusiva al legislador, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 7 del artículo 150. Las expresiones utilizadas por el legislador en relación con las Empresas Sociales del Estado, son una manifestación de la posibilidad de modificar la estructura de la administración nacional, lo cual implica que los requisitos pertinentes, como los objetivos, órganos directivos para su funcionamiento, entre otros aspectos, deben ser señalados por el legislador. Podía aducirse, que en la misma norma se establecen unos criterios para la reglamentación por parte del Gobierno Nacional, y por tanto se está dando alcance al numeral 7 del artículo 150 constitucional, sin embargo, a pesar de que aparentemente le fija un marco determinado, con una serie de factores que son fundamentales para la creación y funcionamiento de una Empresa Social del Estado, el legislador se está desprendiendo de una facultad que no es dable regularse por un reglamento del Gobierno Nacional, debido a que, se reitera, existe la claridad conceptual, en el sentido que todo lo que concierne a la estructura de la administración es de reserva del legislador. Igualmente, el literal b) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, cuando faculta al Gobierno Nacional para que regule la forma de constituir Empresas Sociales del 7 Procurador General Concepto No. 4343 Estado, tratándose de empresas de propiedad de varias entidades territoriales que se asocian, situación que necesariamente tiene que ver con la creación o transformación de entidades públicas, que afectan la estructura de la

administración, se está ante una materia que también le corresponde delimitar al Congreso de la República en el ejercicio de las función constitucional asignada – Artículo 150 numeral 7-. 4.2. El literal d) y sus parágrafos 1 y 3 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, referente a los mecanismos de conformación, las funciones y funcionamiento de la juntas directivas del nivel nacional, distrital y municipal de las Empresas Sociales del Estado, sin lugar a dudas constituyen en este aspecto una parte fundamental de la organización y estructura de esas entidades, pues a través de aquellas se fijan las políticas y decisiones que afectan sustancialmente la administración de las mismas, lo que implica que tampoco el Gobierno Nacional tiene competencia para reglamentar estos aspectos. En consecuencia se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del mencionado literal, junto con el parágrafo 1 y 3, por desconocer el principio de reserva legal.

5. Aparente concesión de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional sin el lleno de los requisitos constitucionales Ahora bien en gracia de discusión, si del encabezado del artículo 27 de la Ley 1122 de 2000, se dedujera que el legislador concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que regulara los temas allí señalados, que como se anotó con el cumplimiento de los requisitos constitucionales, es dable que el Congreso de la República pueda desprenderse de la facultad contenida en el artículo 150 numeral 7; tampoco, la norma demandada se ajusta a lo reglado en el artículo 150 numeral 10, puesto que no existe de manera alguna la manifestación

expresa del legislador para asignarle esa función al Gobierno Nacional, debido a que no hubo iniciativa del ejecutivo y por ende, no consta una solicitud motivada sobre su necesidad que es uno de los fundamentos de la concesión de facultades extraordinarias. 8 Procurador General Concepto No. 4343 Es así, que es evidente que la intención del legislador nunca fue concederle facultades extraordinarias al Presidente de la República, sino trasladarle irregularmente su atribución sobre la delimitación de la estructura orgánica de las Empresas Sociales del Estado, al igual que la precisión de sus objetivos, sus funciones generales, según el alcance del artículo 150-7, a través de un reglamento gubernamental, que no es el mecanismo constitucional para ejercer la pluricitada potestad.

6. El literal c) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 se ajusta a la Constitución Política No ocurre lo mismo en cuanto el literal c) de la norma impugnada, respecto de la facultad del Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones y requisitos para que la Nación y las entidades territoriales puedan transferir recursos a las Empresas Sociales del Estado (ESE), cuando éstas, por condiciones de eficiencia, no sean sostenibles. Este Despacho considera que no le asiste razón al demandante, puesto que en este caso, el Gobierno sí podría regular este aspecto.

En efecto, en relación con la seguridad social en salud, se ha manifestado que le corresponde al Congreso de la República consagrar sus componentes más importantes, tal como lo señalan los artículos 48 y 49 constitucionales, lo cual no significa que el desarrollo concreto de los mismos no puede regularse por el

reglamento, como lo ha afirmado la Corte Constitucional: “Sin embargo, lo anterior no significa que las demás autoridades del Estado sean ajenas al deber de garantizar la seguridad social en salud, pues en ciertos casos es admisible, e incluso necesario, que el ejecutivo u otro órgano concurran en la regulación de elementos técnicos básicos, en cuyo caso deben existir unos criterios mínimos a ser tenidos en cuenta para su definición.”(Sentencia C-791 de 2002). El mismo fallo aduce que son elementos básicos aquellos que por su naturaleza corresponden a una decisión esencialmente política, es decir, que guardan estrecha relación con la configuración y delimitación del derecho prestacional y 9 Procurador General Concepto No. 4343 que la Constitución confió al Legislador el señalamiento de los principios generales que orientan el sistema de seguridad social en salud, debiendo establecer un marco mínimo de regulación, pero conservando la facultad de ser más o menos detallado en los aspectos puntuales. Es por ello, que el aparte de la norma impugnada, es el resultado de la competencia compartida que la Constitución le concedió al legislador y al Gobierno Nacional, en donde el primero fijó el marco para que el ejecutivo regulara lo pertinente en relación con las transferencias de recursos cuando las Empresas Sociales del Estado no fueran sostenibles, es decir, que en el presente evento, la autorización al reglamento no excede el concepto de reserva de ley y, por el contrario, permite que se concrete la decisión del legislador de velar por la eficiencia del sistema de seguridad social en salud. Reglamentación, que se dirige a desarrollar lo dispuesto por el legislador, en la cual es necesario acudir a

estudios técnicos, económicos y sociales que es de fácil identificación por parte del Gobierno Nacional, y que constituye una complementación a la disposición legal, que le es imposible por las condiciones y circunstancias de la materia, al Congreso de la República entrar en detalles de esa naturaleza para el efectivo cumplimiento de lo perseguido. Por lo anterior, se solicitará a la Corte Constitucional, la declaratoria de exequibilidad del mencionado literal.

7. Conclusión En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional, hacer los siguientes pronunciamientos: 7.1. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de los literales a); b) y d) junto con los parágrafos 1 y 3 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007. 7.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del literal c) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, por los aspectos aquí analizados.

10 Procurador General Concepto No. 4343 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación CID/AEspinosaB 11