PGN - ESTRUCTURA DEL ESTADO - Están sujetas al régimen privado

Bogotá, D.C., 20 de abril de 2007. Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero y el numeral 4º del artículo 94 de la Ley 489 de 1998

Actor: LUISA MOLINA HURTADO Y OTROS

Magistrado Sustanciador: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Expediente No. D-6687 Concepto No. 4292 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos LUISA MOLINA HURTADO, ANA MARÍA CEBALLOS ARISTIZABAL, JIMENA PUYO POSADA, MICHAEL CAMARGO RAVE y DAVID SUÁREZ TAMAYO, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”. A continuación se transcribe el contenido del artículo demandado y se subraya lo acusado:

“ARTICULO 94. ASOCIACIÓN DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO.

Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: (…) Procurador General Concepto No. 4292

4. Régimen jurídico El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria”

1. Planteamiento de la demanda En concepto de los demandantes, las disposiciones acusadas, al someter al régimen de derecho privado a las entidades descentralizadas de segundo grado que se creen con participación de empresas industriales y comerciales del Estado, vulneran los artículos 13, 209, 123, 150 numeral 7 y 210 de la Constitución.

Lo anterior por cuanto, sostienen los ciudadanos demandantes que, el régimen de las entidades constituidas exclusivamente con capital público debe ser el régimen público, como, en su opinión, lo ha señalado en otras ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular en la sentencia C-671 de 1999, con relación al artículo 95 de la misma ley 489 de 1998.

2. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde determinar si el establecer que, las empresas y sociedades resultado de las asociaciones entre empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas territorialmente o por

servicios, se sujeten al régimen establecido tanto en los actos de creación como en el Código de Comercio y legislación complementaria, en lo concerniente a los actos, contratos, servidores y relaciones con terceros, vulnera los artículos 13, 209, 123, 150-7 y 210 de la Constitución Política. Al respecto el Procurador General de la Nación considera lo siguiente

3. Competencia para la creación y determinación del régimen de las entidades públicas entre el legislador y el ejecutivo.

2 Procurador General Concepto No. 4292 La Constitución Política distribuye las competencias para crear entidades públicas y modificar la estructura de las mismas entre: El legislador, quien puede crear entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, éstas últimas del nivel nacional. Al respecto, el artículo 150 de la Constitución señala que corresponde al congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejercer las siguientes funciones:

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos o establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica…así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.” Por su parte, el artículo 210 de la Constitución Política permite la creación de las entidades públicas del orden nacional a través de la ley o por autorización de la misma y ordena que todas las entidades observen los principios que orientan la actividad administrativa y en particular, los parámetros que correspondan a su naturaleza y a sus objetivos.

De otra parte, la Carta Política faculta al Presidente para suprimir, fusionar o

modificar la estructura del gobierno nacional y de las entidades descentralizadas del orden nacional, de conformidad con la ley (artículo 189, numerales 15 y 16). De la misma manera, autoriza a las Asambleas Departamentales (art. 300-7) y a los Concejos municipales (art. 313-6), para determinar la estructura departamental y local respectivamente, de conformidad con la ley y a los Gobernadores (art. 3058) y alcaldes (art. 313-4), les otorga la facultad de suprimir, fusionar y modificar las entidades de su nivel, de conformidad con lo dispuesto por la asamblea o concejo correspondientes. Así mismo, en su acto de creación o en acto posterior del ente competente, puede autorizarse a las entidades públicas, en ejercicio de su autonomía administrativa y de acuerdo con sus estatutos, para crear entidades descentralizadas de segundo grado. 3 Procurador General Concepto No. 4292 Esta creación, por decisión de dos o más entidades públicas, corresponde al principio de colaboración consagrado en el artículo 209 superior y debe estar encaminada directa o indirectamente al cumplimiento de los fines del Estado y en particular a los de las entidades, por cuanto éstas no pueden destinar bienes o recursos para fines diferentes a su objeto.

4. El régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE).

En el caso bajo estudio, teniendo en cuenta que se trata de entidades públicas de segundo grado creadas por la decisión de dos o más empresas industriales y comerciales del Estado, es necesario hacer algunas referencias al régimen jurídico propio de éstas últimas, pues él determina así mismo su ámbito de actuación y la

naturaleza de las entidades que estas creen, por cuanto, como se acaba de señalar, esta decisión debe estar justificada en el cumplimiento del objeto que les haya asignado el órgano de creación. Se observa que la ley 489 de 1998 (arts. 85 a 93) conserva en general la definición y el régimen que a las empresas industriales y comerciales hubiera señalado el Decreto 1050 de 1968, definiéndolas como: “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” Y, las dota de las mismas características: personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio conformado por recursos públicos (art. 85 Ley 489 de 1998). Las empresas industriales y comerciales del Estado están sujetas al régimen privado en todo lo que tenga relación directa con su objeto, si bien en otros aspectos se someten al régimen público. Para entender la doble naturaleza de su régimen jurídico, público y privado, debemos partir de que cada tipo de persona jurídica en 4 Procurador General Concepto No. 4292 que se organiza el Estado corresponde a una forma de intervención diferente en la sociedad y en la economía, todas orientadas por los mismos fines estatales pero, encargadas de funciones diferentes. El legislador tiene libertad de configuración para determinar el régimen jurídico de los diferentes tipos de entidades públicas, como lo señalan los artículos 210 y 150. La Corte Constitucional ha dicho que esta facultad de regulación del régimen de las entidades descentralizadas, comprende:

“…entre otros aspectos, la precisión de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categoría administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales, organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las relaciones con los demás órganos del Estado” (Sentencia C-629 de 2003). En el caso de las empresas industriales y comerciales, las cuales por disposición del artículo 115 superior (art. 87 Ley 489 de 1998) forman parte de la rama ejecutiva, son una forma de intervención en la economía que tiene como finalidad fortalecer un sector o una actividad económica en condiciones de competitividad con el sector privado. Ello explica que estas entidades deban someterse a las mismas condiciones de las empresas privadas, pues, de lo contrario, de una parte no tendrían la agilidad y flexibilidad en la toma de decisiones que requieren las actividades comerciales y de otra parte, al utilizar en el giro ordinario de sus negocios las prerrogativas del Estado, no permitiría el libre juego de las fuerzas del mercado o libre competencia a la que se refiere el artículo 333 de la Constitución. Pero esta flexibilidad en el desarrollo de su objeto no implica olvidar el origen público de sus recursos y la obligación de coordinar y armonizar su actuación con la de las demás entidades del Estado, pues si bien las empresas industriales y comerciales (EICE) se comportan como un agente más del mercado, su finalidad, más allá del lucro es el logro de las metas de la política macro económica. En relación con estas entidades señaló la Corte Constitucional: 5 Procurador General Concepto No. 4292 “No puede perderse de vista, que las empresas industriales y comerciales

del Estado, en la medida en que son entidades estatales, se encuentran sometidas al derecho público, aun cuando el legislador pueda establecer excepciones a ese régimen general y disponer asimilaciones al derecho privado relativamente amplias, teniendo en cuenta que las actividades que desarrollan son similares a las realizadas por los particulares, dada su naturaleza de orden industrial y comercial distinta al ejercicio de sus funciones administrativas”(Sentencia C209 de 1997) En cuanto al régimen de personal, el Decreto 3136 de 1968 (art. 5º) señala que quienes presten sus servicios en estas entidades tienen la categoría de trabajadores oficiales, esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 1995; estos servidores públicos tienen en general una vinculación laboral de tipo contractual, si bien en los estatutos se debe determinar cuáles de sus servidores de nivel directivo tienen el carácter de empleados públicos. Este régimen de personal corresponde a la gestión de las empresas industriales y comerciales en condiciones similares a las de las empresas privadas, razón por la cual se rigen en lo pertinente por el Código Laboral. Régimen que fue declarado ajustado a la Carta por la Corte Constitucional (entre otras sentencias en la C579 de 1996) Así, el carácter de empresas industriales y comerciales tiene implicaciones que no tendrían lugar si se rigieran exclusivamente por el derecho privado, por ejemplo: el régimen de inhabilidades para los miembros de las juntas y consejos directivos (art. 180-3, 292 y 323 Co.Po. y art. 89 Ley 489 de 1998), la sujeción a las disposiciones

de presupuesto y planeación (art. 352 Co. Po.), sujeción a las reglas de contabilidad oficial (art. 354), la posibilidad de recibir delegaciones del Presidente de la República, la calidad de servidores públicos de sus empleados, la limitación de su participación en política, la nominación de sus directivas y el control administrativo por parte del gobierno nacional, seccional y local (art. 304, 305-11, 315 Co.Po.), el control fiscal (art. 267 Co.Po.), el control político de la corporaciones públicas (art. 208 Co.Po.), el régimen contractual para los actos diferentes a su actividad industrial o comercial (art. 93 Ley 498 de 1998), entre otros. 6 Procurador General Concepto No. 4292

5. Las empresas y sociedades creadas con la participación de empresas industriales y comerciales del Estado.

En consideración a lo anterior, el artículo 94 al regular la asociación entre empresas industriales y comerciales del Estado entre sí o con otras personas jurídicas públicas descentralizadas territorialmente y por servicios, señala que estas nuevas entidades se regirán por el Código de Comercio y por lo que se establezca en el acto de creación, salvo en los aspectos que la misma disposición exceptúa. No encuentra el Ministerio público que las disposiciones acusadas vulneren el ordenamiento superior por cuanto, resulta coherente que estas empresas descentralizadas de segundo grado tengan un régimen similar a las empresas industriales y comerciales que participan en su creación, régimen que como se señaló, es coherente con la actividad y la participación competitiva de estas empresas. Si la creación de la empresa o sociedad se da por la autorización general o especial

de la ley, ordenanza o acuerdo, según sea el nivel de las entidades que participen, su creación se hará en los términos señalados en tal autorización, como lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias C-953 de 1999 y C-727 de 2000, en las que se refirió a la constitucionalidad de la autorización para crear empresas industriales y comerciales (EICE) y entidades de segundo grado. Además, si bien se consagra para las entidades creadas por las EICE, de que aquí se trata, el régimen de derecho privado, obsérvese que se limita tal sujeción en diferentes aspectos, particularmente para las filiales de estas empresas (es decir, aquellas en las que tengan más del 51% de participación), entre estas limitaciones encontramos los criterios de control administrativo que sean consagrados en el acto de creación, en el cual deben establecerse “ los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen” (art. 94 numeral 6), como corresponde a los principios de planeación y coordinación de la administración pública art. 209 y 210 7 Procurador General Concepto No. 4292 Co.Po. Esta limitación también fue considerada por la Corte en la sentencia C-953 de 1999, al declarar la exequibilidad del numeral 3º (parcial) del artículo 94 de la Ley 489 de 1998. El Ministerio Público considera que el contexto normativo de las disposiciones acusadas y un análisis sistemático de la legislación y de la jurisprudencia permiten

establecer los límites en la aplicación del régimen privado a las empresas de segundo grado creadas con participación de empresas industriales y comerciales del Estado (EICE). Sin embargo, los términos en que fue redactado el numeral cuarto del artículo 94 bajo estudio, podría prestarse a interpretaciones, según las cuales, solamente pueda aplicarse a estas entidades el régimen privado, al señalar que “el funcionamiento y en general los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado”, en particular las del Código de Comercio y legislación complementaria. Lo anterior por cuanto la disposición no hace ninguna salvedad relativa a los aspectos diferentes al giro ordinario de la actividad comercial, en los cuales se aplica el derecho público. Por lo anterior, considera el Ministerio Público que en este caso, se debe introducir la aclaración que hiciera la Corte en la parte resolutiva de la Sentencia C-671 de 1999, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en relación con la sujeción de las personas jurídicas sin ánimo de lucro de capital público al régimen privado, particularmente a las disposiciones del Código Civil, en la cual señaló: “las personas jurídicas que se conformen por la asociación exclusiva entre entidades públicas se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las disposiciones para las entidades de este género sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo

dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”. (resaltado fuera de texto) 8 Procurador General Concepto No. 4292 6.Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a esa Corporación: Declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso primero y numeral cuarto del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, bajo el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado y en particular a las disposiciones del Código de Comercio y legislación complementaria, sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación C.I.D./G.Robles. 9