PGN - ESTUDIOS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD - La ese popayán

ACCION CONTRACTUAL-Posible incumplimiento construcción, instalación y remodelación de redes eléctricas de hospitales de Caldono, Totoró y Puracé de la ESE Popayán ACTA DE VISITA-Corresponde a la categoría de actos preparatorios que por disposición legal no son objeto de control judicial. ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES-Actos de trámite, preparatorios y definitivos. Los actos administrativos en términos generales, se clasifican, en torno al momento en que se expiden al interior de la actuación administrativa como actos de trámite, preparatorios y definitivos. Los primeros, son aquellos que impulsan la actuación hacia su fin, es decir, la sustancian, los segundos, son los que posibilitan, condicionan o determinan el acto administrativo definitivo, y los últimos no son otros que los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, toman la decisión de fondo que persigue el procedimiento administrativo. ACTA DE VISITA-Acto preparatorio, dado que condiciona el definitivo, el cual no es otro que la resolución no 001 de 6 de noviembre de 2012/ACTA DE VISITA-Por tanto no es demandable en forma autónoma, salvo qué con dicha acta se pusiera fin a la actuación o hiciera imposible su continuación Si bien lo decidido en el auto interlocutorio No 418 de 3 de agosto de 2016, quedó en firme, también lo es, que la exclusión del estudio de la pretendida nulidad del acta de visita de 31 de agosto de 2012, no tiene la entidad suficiente para predicar su inexistencia o desaparición del mundo jurídico, ni

mucho menos dejarla de estimar como prueba, pues dicho documento junto con otros fueron allegados debidamente al proceso, los que de manera conjunta constituyen el acervo probatorio, sobre el cual procede realizar su

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público estudio y análisis para resolver la controversia jurídica que se plantea en el caso sub examine. Para el Ministerio Público, no existe razón alguna para predicar que el acta de visita de 31 de agosto de 2012, fue obtenida con violación al debido proceso, pues corresponde a una prueba que fue aportada de manera adecuada por la parte demandante, la cual fue estimada y reconocida como tal en el decreto de pruebas como consta en el auto interlocutorio No 419, que dice: Se afirma por la parte apelante, que de acuerdo a lo acordado en el contrato, la entidad contratante incumplió con la entrega de materiales necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra, materiales que tuvo que suministrar el contratista y respecto de los cuales reclama su reconocimiento y pago, ello al margen de advertir que en el acta parcial de 15 de mayo de 2012, se evidencia el porcentaje de ejecución y cumplimiento del objeto contractual por parte del contratista. ESTUDIOS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD-La ese popayán adelantó los mismos para la construcción de las plantas de energía de los hospitales de caldono, totoró y puracé

INTERVENTORIA DE CONTRATOS-Advierte que existe obra y materiales que no hacen parte del mismo, sugiere que dicho tema se resuelva a través de una conciliación. LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO-Describe lo acontecido durante la ejecución del contrato, balance de obra porcentual y valor real ejecutado. PERTINENCIA DE LAS PRETENSIONES-Los cargos de ilegalidad que se invocan no se encuentran llamados a prosperar. El panorama probatorio que se deja expuesto, permite inferir que los cargos de ilegalidad que se invocan contra la Resolución No 001 de 6 septiembre de 2012, no se encuentran llamados a prosperar, pues en primer lugar no existe elemento de juicio alguno para predicar que el incumplimiento del contrato de obra No 40 de 2011 resulta imputable a la ESE Popayán, por omitir y dejar de suministrar los materiales al contratista, pues basta con remitirnos a lo ofertado en la propuesta presentada por el contratista, como a lo pactado en el referido contrato para concluir que dicha obligación radicaba de manera exclusiva en el contratista. En ese orden de ideas, las afirmaciones de la recurrente carecen de fundamento, pues no se allegó prueba técnica idónea al expediente, que permita acreditar que efectivamente se cumplió con un avance de obra eléctrica en el porcentaje que se alega por el contratista con cargo al contrato No 040 de 2011. 2

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Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 035/2021

Bogotá, D.C., 27 de abril de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr.: ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: Radicación: 1900123-33-000-2014-00048-01 (65947) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011)

Actor: VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE

POPAYAN E.S.E.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA: VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda1 a la

1Incoada el 6 de febrero de 2014 (fl 294 c.ppal), esto es dentro del término legal de caducidad de los dos (2) años establecido para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales, pues el plazo para ejecutar el contrato No 40, se cumplió el 29 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público postre corregida,2contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE POPAYÁN - ESE, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: "Primera: Que se declare nula el ACTA DE VISITA DE OBRA emanada unilateralmente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁN - ESE el día 31 de agosto de 2012, según la cual se declaró por esta entidad que "(...) no sea (sic) cumplido con el objeto del contrato por estar en un bajo porcentaje de ejecución" (...)" Segunda: Que se declare nula la Resolución No 001 del 6 de noviembre de 2012.

Tercera: Que se declare nulo el silencio administrativo negativo adjetivo configurado por la omisión de respuesta de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, al recurso de reposición presentado el día 28 de noviembre de 2012 contra la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012.

Cuarta: Que se declare el incumplimiento parcial del contrato de obra No 40 del 16 de diciembre de 2011 por parte de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁN - ESE Quinta: Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁNESE, al reconocimiento, liquidación y pago a favor del señor VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS, la suma que arroja la cuenta de cobro de fecha 13 de marzo con número de radicación 0477 de la liquidación de obras civiles del contrato C40 de 2011, por un valor de $119.509.829 o la suma mayor que por este concepto se demuestre en el proceso.

Sexta: Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁNESE al reconocimiento, liquidación y pago a favor del señor VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS, la suma que arrojan las Actas Parciales del Contrato C40 de 2011 por valores $317.884.829 con número de radicación 0652 del 12 de abril de 2012, o las sumas mayores que demuestren en el proceso por este concepto. de febrero de 2012, por tanto los cuatro meses para liquidarlo de manera bilateral vencían el 29 de junio de 2012 y los dos meses para hacerlo de manera unilateral el 29 de agosto de 2012, por ende los dos años para acudir a la jurisdicción contenciosa vencían el 29 de agosto de 2014. Término que fue suspendido el 8 de agosto de 2013, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos, audiencia que se llevó a cabo el 1 de octubre de 2013 y se declaró fallida en la misma fecha por falta de ánimo conciliatorio (fls 5 y ss c. ppal). Aún más, si se tuviera en cuenta para efectos de contabilizar el término de caducidad, la fecha de ejecutoria del acto administrativo que liquidó de manera unilateral el contrato No 40 de 2011, esto es el 11 de junio de 2013, se estaría igualmente en término legal para demandar, ello al margen de advertir que la liquidación unilateral se realizó por fuera del término convencional pactado por las partes. 2 (fls 298 a 300 c. 2 ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público Séptima: Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁN - ESE al reconocimiento, liquidación y pago a favor del señor VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS, la suma que arroja al pago de la mayor cantidad de obra según las obras eléctricas y civiles eléctricas paralizadas del hospital de Caldono, por valor de $442.644.466, o la mayor suma que se demuestre en el proceso.

Octava: que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁN - ESE al reconocimiento, liquidación y pago a favor del señor VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS, la suma que arroja al pago de la mayor cantidad de obra según las obras eléctricas y civiles eléctricas paralizadas del hospital de Totoró, por valor de $562.935.150, o la mayor suma que se demuestre en el proceso.

Novena: Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POPAYÁN - ESE al reconocimiento, liquidación y pago a favor del señor VICTOR DANIEL VIVEROS VILLEGAS, la suma que arroja al pago de la mayor cantidad de obra según las obras eléctricas y civiles eléctricas paralizadas del hospital de Puracé, por valor de $465.090.257, o la mayor suma que se demuestre en el proceso.

Décima: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los

artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

Décima primera: Se condene en costas y agencia en derecho a la entidad demandada" En cuanto al concepto de violación aduce la parte actora, que tanto el acta de visita de obra de 31 de agosto de 2012 como la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012, se encuentran viciadas de nulidad por violación al debido proceso, pues al momento de indicar los recursos procedentes y el término para interponerlos, se invocó el Decreto 01 de 1984, norma derogada para esa fecha.

Advierte que la Resolución 001 de 6 de noviembre de 2012, violó el procedimiento de liquidación establecido en el contrato 040 de 2011, el cual constituía ley para las partes, pues si bien hubo un incumplimiento parcial, éste obedeció a razones de fuerza mayor, que fueron puestas en conocimiento de la entidad contratante. 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público Afirma que el contrato 040 de 2011 se liquidó el 15 de mayo de 2012, mediante acta suscrita entre las partes, en donde se estableció una ejecución del 73%, adeudándose al contratista la suma de $55.909.086, y con fundamento en ello presentó solicitud de pago, sin que hubiese recibido respuesta alguna. Que dicha acta constituye una liquidación final, por tanto

un acta posterior de manera unilateral no puede cambiar lo pactado de mutuo acuerdo. Aduce que el acto de liquidación unilateral está viciado de nulidad por falsa motivación por las siguientes razones: (i) no se integró la invitación a cotizar que hace parte integral del contrato, (ii) el anticipo realmente correspondió a $106.921.510, debido a los impuestos de ley y retenciones, (iii) si bien el contrato no se pudo concluir al 100%, la obra se entregó en un alto porcentaje, considerando la mayor cantidad de obra que debió construir, lo que desvirtúa el incumplimiento señalado. Que la entidad demandada, debió prever un plan de contingencia, para que el contrato fuera ejecutado, pues las instalaciones nunca se desalojaron y el servicio médico se siguió prestando, situación que impedía la realización de las obras, coyuntura que se configura como un eximente de responsabilidad, por tratarse de una situación no imputable al contratista. Que en la liquidación final se afirmó falsamente el porcentaje de obra ejecutado, debiéndose tener en cuenta en consideración únicamente la liquidación realizada por las partes de común acuerdo, para luego concluir que contrario a lo afirmado por la entidad demandada, el contratista si realizó las gestiones para culminar el contrato, mientras que la ESE de Popayán se sustrajo de sus obligaciones contractuales. 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público

1.2. Contestación de la demanda.- La Empresa Social del Estado ESEPOPAYÁN3, se opuso a las pretensiones por considerar que el acta de obra de 31 de agosto de 2012, no es un acto pasible de control judicial, ello aunado a que ninguna de las pretensiones solicitadas en el recurso de reposición, incluyó la nulidad de la referida acta, por lo que frente a ella no se agotó la vía gubernativa. Respecto de la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012, afirma que se expidió dentro de las facultades legales establecidas en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y las normas de derecho privado que regulan la contratación de las Empresas Sociales del Estado. Con relación a la pretensión de nulidad del "silencio negativo", señala que la jurisdicción Contenciosa no tiene competencia para pronunciarse al respecto, pues lo pertinente era solicitar la declaratoria de nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo. En cuanto a la declaratoria del incumplimiento del contrato imputable a la entidad demandada, advierte que quien incumplió con sus obligaciones contractuales fue el contratista, dado que no entregó los diseños contratados, ni ejecutó la totalidad de los ítems de su propuesta, lo que llevó a la entidad contratante a declarar el incumplimiento del contrato y proceder a su liquidación unilateral. Que la pretensión económica no está respaldada en el acta de liquidación parcial, pues el soporte de la cuenta contiene ítems no ofertados en la propuesta presentada, por tanto no pactados en el contrato. Ello aunado a que la entidad demandada no autorizó la ejecución de obras

adicionales ni mayores cantidades de obra. Propuso las siguientes excepciones: 3 (fls 317 a 351 c. 2 ppa) 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público - Inexistencia de incumplimiento del contrato No 40 de 16 de diciembre de 2011 por parte de ESE Popayán, pues advierte que la dicha entidad pagó oportunamente el valor del anticipo y adicionó el plazo contractual, y una vez vencido éste se solicitó la entrega de los diseños, cálculos, planos, presupuestos y obras contratadas, y al determinarse el grado de incumplimiento del contratista se procedió a liquidar el contrato, estableciendo el balance que arrojó una vez amortizado el anticipo, un saldo a favor de la entidad contratante. - Existencia de incumplimiento del contrato No 40 de 2011 a cargo del contratista, pues existen las suficientes pruebas que demuestran el incumplimiento reiterado de sus obligaciones contractuales, al no entregar en el tiempo establecido los diseños, planos, cálculos, presupuestos contractuales, obras eléctricas y civiles. - Excepción de pago por valor de $1.908.064.531, pues advierte que los soportes presentados contienen ítems no pactados cuya ejecución no fue autorizada por la entidad contratante. - Incongruencia o falta de relación entre los motivos de inconformidad del recurso interpuesto contra la Resolución 001 de 2012 y las pretensiones y

hechos en que se fundamenta la demanda. - Inexistencia de autorización al contratista Viveros Villegas para ejecutar obras adicionales o mayores cantidades de obra por parte de la entidad contratante. 1.3 Audiencia Inicial4.- Saneamiento del proceso: El Tribunal no encontró 4 (Fls 398 a 404 y CD) 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público causal de nulidad que invalide la actuación. No encontró probada ninguna excepción previa para ser declarada de oficio. En cuanto a las excepciones de fondo presentadas por la parte demandante, señaló que se resolverían al momento de dictar sentencia. Excluyó del asunto la pretensión de declaratoria de nulidad del acta de visita técnica de 31 de agosto de 2012, por no ser objeto de control judicial, y en ejercicio de la facultad interpretativa del juez, precisó sobre la pretendida nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo del recurso de reposición presentado frente a la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012. Indagó sobre los hechos y pretensiones para fijar el litigio en los siguientes términos. “(i) Si existió incumplimiento del ingeniero contratista o de la ESE Popayán, y si existieron mayores cantidades de obra o ítems que deberían ser canceladas dentro de la ejecución del contrato C-40 de 2011. (ii) Si hubo paralización en las obras y su causa, para efectos de determinar

el incumplimiento y el suministro de materiales. (iii) Si existió modificación al contrato o al pliego de condiciones. Se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012, por medio de la cual la Empresa Social del Estado de Popayán, liquidó unilateralmente el contrato de obra No 40 de 2011, y el acto ficto producto del recurso de reposición impetrado contra esa decisión" 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 23 de enero de 20205, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a reconocer la suma de cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de las pretensiones por concepto de agencias en derecho. Para el a-quo, no existe vulneración al debido proceso por desconocimiento 5 (fls 480 a 495 c. Consejo de Estado) 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público de los términos legales para impetrar el recurso de reposición, pues si bien es cierto para la fecha de expedición de la Resolución No 01 de 6 noviembre de 2012, la norma vigente era la Ley 1437 de 2011, la que en su artículo 76 establece un plazo de 10 días para presentar los recursos de reposición y apelación, también lo es que el hecho de haberse invocado de manera

errada el Decreto 01 de 1984, ello de no tiene la entidad suficiente para viciar de nulidad el acto administrativo, en tanto al presentarse el recurso y su falta de respuesta expresa, se cumplió con el objetivo consagrado en la norma, cual fue el de generar, al menos bajo la ficción legal, una respuesta negativa, por tanto al configurarse el silencio negativo, no se vulneró derecho alguno, ello al margen de advertir que, diferente hubiese sido que la Administración rechazara el recurso por extemporáneo, lo cual no ocurrió. Con respecto al incumplimiento del contrato, se remite a la situación jurídica planteada para determinar si la Empresa Social del Estado de Popayán incumplió el contrato de obra No 40 de 2011, o si por el contrario, fue el contratista quien desatendió las obligaciones contractuales. Para el a-quo, el material probatorio allegado al proceso, resulta concluyente para revelar el constante desacato en que incurrió el contratista frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales durante el plazo establecido, conclusión que no se altera por lo establecido en la prueba pericial que obra en el plenario, pues ésta da cuenta de las obras civiles que se indican fueron ejecutadas en un 100%, pero no se tiene prueba que estas se hubieran realizado dentro del plazo contractual, como tampoco del cumplimiento de las obras eléctricas. Precisó que para que proceda el reconocimiento y pago de obras adicionales y mayores cantidades de obra se requiere que éstas hubiesen sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, 10

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Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público lo cual no aconteció en el caso concreto. En cuanto a la alegada modificación del contrato y del pliego de condiciones, por razón de las solicitudes formuladas por el interventor del contrato, señaló que ello de manera alguna constituye un compromiso extracontractual, sino que se trata de actividades que hacen parte de la correcta ejecución del objeto contratado, lo cual hace referencia al principio de planeación, según el cual, el contratista tiene la carga de planear adecuadamente la contratación en curso. 1.5 Apelación.- El apoderado de la parte actora, solicita la declaratoria de nulidad de la precitada sentencia, por considerar que resulta violatoria de las disposiciones legales, pues advierte que omitió lo referente al saneamiento de la demanda plasmado en el auto interlocutorio 418 de 3 de agosto de 2016, dado que en dicha audiencia se plasmó entre otras consideraciones "que el acta de visita de obra realizada el 31 de agosto de 2012, debe ser excluida del proceso, por no ser objeto de control judicial, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 169 numeral 3 del CPACA". Auto interlocutorio que no fue objeto de recurso y por ende quedó en firme, por tanto resulta improcedente que en la sentencia recurrida se dé vida a un documento que fue excluido del debate procesal. Consecuente con lo anterior, solicita que se declare nula la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012, por cuanto se desprende de un documento que fue excluido por el Magistrado, situación que vicia la sentencia recurrida, porque, de una parte, afecta la situación jurídica del contratista, y de otra,

resulta arbitraria e ilegal en tanto es contraria a lo dispuesto en el auto interlocutorio antes referido. Con respecto a la exclusión de pruebas, advierte sobre la violación al debido 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público proceso al tenor de lo establecido en el artículo 214 del CPACA "Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal". Concluye afirmando, que los funcionarios de primer grado al proferir la sentencia desfiguraron el caudal probatorio allegado al proceso, pues lo que realmente hicieron fueron adicionar un documento excluido del control judicial, a las pruebas que fueron aportadas al sumario y adicionarlas para construir una conclusión infundada sobre la premisa que el incumplimiento del contrato le resulta imputable al contratista. Al margen de lo anterior, se remite a lo pactado en la cláusula quinta del contrato de obra, para luego afirmar que ni el interventor, ni la entidad contratante surtieron al contratista de los materiales y cantidades de obra necesarios para llevar a cabo lo contratado, pues a éste sólo le correspondía la mano de obra, sin incluir en ella materiales, sin embargo cumplió a cabalidad, pues todos los materiales fueron suministrados por el contratista y como prueba de ello se anexaron las facturas de compra de materiales para las distintas obras de los hospitales, las cuales no fueron valoradas, dando

lugar a una sentencia viciada de nulidad. Aduce que hasta el momento en que se suscribe el acta parcial de 15 de mayo de 2012, se evidencia que el contratista había cumplido con el contrato en la obra eléctrica en un porcentaje del 73.46%, con lo cual se demuestra el incumplimiento por parte de la entidad contratante, pues extrañamente no se hace alusión al actuar negligente del ente estatal al omitir y dejar sin suministro de materiales al contratista, lo cual tuvo que asumir con sus propios recursos e invertir en la compra de materiales para la ejecución de las obras que eran parte de las obligaciones que tenía la entidad contratante. 12

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público Finalmente solicita al Consejo de Estado que antes de emitir sentencia de segunda instancia y con fundamento en el numeral 2 del artículo 327 del Código General del Proceso, se sirva (i) escuchar al señor Daniel Víctor Viveros Villegas en su condición de demandante para que dé una explicación técnica sobre lo ejecutado en la obra eléctrica (ii) tener en cuenta los documentos allegados con el recurso, esto es tres (3) libros en los que se detalla la ejecución de la obra eléctrica en los hospitales de Caldono, Tutoró y Puracé, con sus respectivos planos. 1.6 Pronunciamiento sobre la solicitud de pruebas.- El Magistrado

ponente que conoce del asunto, mediante proveído de 20 de noviembre de 2020, negó las solicitudes probatorias presentadas por la parte actora en el recurso de apelación, por considerar que ni la declaración de parte ni los tres libros que detallan la parte técnica, se ajustan a la causal segunda del artículo 212 del CPACA, dado que estas pruebas no se solicitaron, ni decretaron en primera instancia. Señaló que la facultad de decretar pruebas de oficio, no puede ser ejercida para subsanar la deficiencia probatoria de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver sobre los planteamientos del apelante único, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes jurídicos (i) Contenido y alcance del auto interlocutorio 418 de 3 de agosto de 2016 proferido en la audiencia inicial, en concreto, lo relacionado con la exclusión de la pretensión de nulidad del acta de obra de 31 de agosto de 2012, para luego establecer

(ii) si la sentencia de primer grado se encuentra viciada de nulidad, por desconocimiento de lo decidido en el precitado auto interlocutorio. Dilucidado 13

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público lo anterior, (iii) establecer si procede o no declarar la nulidad de la Resolución No 001 de 6 de noviembre de 2012, en cuyo caso corresponde

determinar si los argumentos que la contienen resultan contrarios a lo realmente ejecutado por el contratista con cargo al objeto del contrato de obra No 40 de 2011. 2.2 Auto interlocutorio 418 de 3 de agosto de 2016, proferido en la audiencia inicial6, de destaca en lo pertinente: "(...) "SANEAMIENTO DEL PROCESO: Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentra una relativa a que se declare la nulidad del acta de visita de obra de 31 de agosto de 2012, trata esta acta de un documento que detalla una visita técnica efectuada al sitio de la obra por parte del asesor jurídico de la ESE Popayán, el interventor de la obra y el arquitecto de la ESE Popayán y allí se plasmaron las observaciones de aquellos, detallando el rendimiento de la ejecución presupuestal. Ahora el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, contempla entre otras posibilidades que se puede perseguir la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contractuales. Revisada el acta en mención, no se trata de un acto administrativo que cree, modifique o extinga directa o indirectamente una situación jurídica del contratista o impida continuar la actuación, simplemente se trata de un documento preparatorio o previo que sirvió de sustento para expedir la Resolución No 01 de 6 de noviembre de 2012, la cual si es un acto administrativo, en virtud de lo anterior se excluía de este asunto la nulidad del acta de visita técnica de 31 de agosto de 2012, por no ser objeto de control judicial de acuerdo con el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437

de 2011, sin perjuicio de volver sobre su contenido en momentos posteriores (...) En virtud de lo anterior, emitió el auto interlocutorio No 418, por el cual se dispone: declarar saneada la actuación surtida hasta el presente momento, esta providencia se notifica en estrados, sin recursos y fue declarado en firme (...)" 6 (fls 398 a 404 y CD) 14

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 65.947 (201400048-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público Del contenido y alcance de lo decidido en el precitado auto interlocutorio, es claro inferir que el acta de visita de 31 de agosto de 2012, corresponde a la categoría de actos preparatorios que por disposición legal no son objeto de control judicial, en tanto lo consignado en dicho documento corresponde a los avances del objeto contractual, sin que pueda interpretarse que con ello se puso fin a la actuación. Los actos administrativos en términos generales, se clasifican, en torno al momento en que se expiden al interior de la actuación administrativa como actos de trámite, preparatorios y definitivos. Los primeros, son aquellos que impulsan la actuación hacia su fin, es decir, la sustancian, los segundos, son los que posibilitan, condicionan o determinan el acto administrativo definitivo, y los últimos no son otros que los que ponen fin a la actuaci