PGN - ESTUDIOS PREVIOS - El no encontrarlos en las carpetas de los contratos no es suficie

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 698-148627-2006

Disciplinado: FELIX ANTONIO FORERO RABA Cargos: Alcalde del municipio de Gachantivá - Boyacá Quejoso: Representantes de la Comunidad de Gachantivá - Boyacá Fecha Queja: 19 de noviembre de 2003

Fecha Hechos: 5 de junio y 15 de diciembre de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 10 de septiembre de 2008 Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra el fallo del 27 de febrero de 2008, proferido por la Procuraduría Judicial 46 para Asuntos Administrativos de Tunja, en el que se decidió lo siguiente: PRIMERO: SANCIONAR al señor FELIX ANTONIO FORERO RABA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.121.384 de Gachantivá (Boyacá), en su calidad de Alcalde Municipal de Gachantivá, Departamento de Boyacá, para la época de los hechos, con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD para el ejerció de cargos y funciones públicas por un término de diez (10) años, por encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo formulado conforme a lo expuesto en la parte motiva de este providencia.

ANTECEDENTES

1. QUEJA Mediante comunicación de fecha 19 de noviembre de 2003, dirigida al Grupo Anticorrupción de la Presidencia de la República, y remitida a la Procuraduría

Regional de Boyacá y, esta a su vez, a la Procuraduría Provincial de Tunja, los representantes de la comunidad de Gachantivá - Boyacá denunciaron la comisión de posibles irregularidades de naturaleza contractual, por parte del alcalde del municipio de Gachantivá, Felix Antonio Forero Raba (folios 1 a 4). Dichas irregularidades hacían referencia a la pavimentación del Km 2 Gachantivá - La Cometa, sin licitación y suprimiendo con acta de obra y sin justificación 450 mts lineales de pavimentación; a la construcción del polideportivo del Colegio Departamental sin las formalidades de la Ley 80 de 1993 y quedando la obra inconclusa; y a la construcción del acueducto interveredal de “La Cebada” sin llevar a cabo licitación pública, con un contratista sin ninguna idoneidad y con sobre facturación en la tubería, entre otras.

2. INDAGACIÓN PRELIMINAR Con ocasión de la queja, mediante auto del 7 de septiembre de 2005, la Procuraduría Provincial de Tunja ordenó iniciar indagación preliminar contra FELIX ANTONIO FORERO RABA, en su condición de alcalde del municipio de Gachantivá - Boyacá, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria o si se había actuado al amparo de una causal de exclusión de

1 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia responsabilidad (folios 5 a 10). En el término de dicha indagación se practicaron pruebas (folios 27 a 2289).

3. DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIO ESPECIAL

Mediante auto del 17 de agosto de 2006, el Procurador General de la Nación designó como funcionario especial de primera instancia al Procurador Judicial II en Asuntos Administrativos No. 46 con sede en Tunja, para que asumiera el conocimiento del proceso disciplinario No. 120-2073/2006, el cual se venía tramitando en esa misma provincial (folio 2293). Lo anterior, de conformidad con los artículos 7 (parágrafo) y 39 del Decreto 262 de 2000, y atendiendo a la especial situación de congestión de procesos que atravesaba la Procuraduría Provincial de Tunja, en orden a solventar la misma, y buscando cumplir con los principios de eficacia y eficiencia. Dicho funcionario especial avocó el conocimiento mediante auto de fecha 29 de agosto de 2006 (folio 2294).

4. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA De las pruebas practicadas en la indagación preliminar, se estableció que los señores FELIX ANTONIO FORERO RABA y OMAR HERNAN CARDENAS, en su condición de alcaldes del municipio de Gachantivá en los periodos 2001 a 2003 y 2004 a 2007, respectivamente, posiblemente incurrieron en faltas disciplinarias “en la etapa precontractual, contractual y postcontractual en los contratos celebrados y ejecutados para la construcción del polideportivo del Colegio Departamental; en la celebración de los convenios 008 y 004 de 2003, que tenían por objeto “la construcción del Acueducto interveredal La Cebada” y “la construcción de la red de

distribución del mismo”, respectivamente; en la celebración y ejecución del convenio BOY-GHA 001 de 2001, que tenía por objeto la pavimentación del KM 0 Gachantivá al KM 2 + 60 (…)”; razón por la cual -mediante auto del 11 de octubre de 2006la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 46 de Tunja -en atención a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 734 de 2002ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de ellos y la práctica de pruebas (folios 2298 a 2305).

5. AUTO DE CARGOS El 28 de agosto de 2007, la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 46 de Tunja, de conformidad con lo previsto en los artículos 162 y 164 de la Ley 734 de 2002, formuló pliego de cargos contra el señor FELIX ANTONIO FORERO RABA y ordenó el archivo definitivo de la investigación adelantada en contra del señor OMAR HERNAN CARDENAS (folios 2352 a 2364).

El cargo formulado al señor Felix Antonio Forero Raba, fue el siguiente: En su condición de Alcalde Municipal de Gachantivá, para la época de los hechos, abrió mediante Resoluciones Nos. 049 de junio 5 de 2003 y No. 98 de diciembre 15 de 2003, las convocatorias cuyo objeto eran para “la construcción del Acueducto Interveredal “La Cebada” y “Construcción red de Distribución del Acueducto Interveredal “La Cebada”, respectivamente, sin contar con los estudios de conveniencia y oportunidad previos, lo que se constituye en una violación a los

2 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia principios de planeación, economía y consecuencialmente de responsabilidad que deben regir la actividad contractual de la administración pública. En relación con este cargo, la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 46 de Tunja señaló lo siguiente (folios 2358 a 2361): Con relación a la falta de estudios de conveniencia y oportunidad, previos al proceso contractual, debe este despacho expresar lo siguiente: La contratación tiene como fin general el cumplir los postulados del estado Social de Derecho, cuya naturaleza es la prestación de servicios públicos a los asociados y satisfacer el bienestar de la comunidad. En este sentido, los contratos estatales tienen como finalidad suplir una necesidad específica y por consiguiente la administración debe contar previamente con los elementos de juicio necesarios para establecer la mejor forma de atender dichos propósitos. Todo proceso de contratación está integrado por varias etapas o pasos que perfectamente individualizados e integrados entre sí concluyen con la selección de la propuesta que mejor pueda satisfacer la necesidad que se pretender solucionar. Se habla entonces de una etapa preparatoria, de una etapa o fase de comparación y una etapa o fase de adjudicación. Frente a la primera etapa o fase de preparación ha dicho la doctrina lo siguiente y que este despacho comparte plenamente: “Antes iniciar cualquier procedimiento de contratación, la entidad contratante debe realizar una serie de estudios de distinta índole, con el objeto de determinar la conveniencia y viabilidad del contrato proyectado y las condiciones del mismo. Es natural que antes de iniciar los procesos de contratación de obras, las entidades

oficiales ausculten las necesidades de la comunidad y establezcan planes y programas para la ejecución coherente y racional de los trabajos. Deben efectuarse tres (3) tipos de estudios o análisis: (…)” El investigado FELIX ANTONIO FORERO RABA, en su calidad de Alcalde Municipal, para la época de los hechos, al celebrar los convenios interadministrativos 04 de 2003 y 08 de 2003, ambos con CONGETER LTDA, no cumplió este requisito de planeación, economía y responsabilidad, tal como se prueba con la certificación expedida por el Alcalde Municipal, que obra a folio 81 del cuaderno de anexos No. 1 del cuaderno original No. 6, que textualmente dice: (…) Que revisados los archivos existentes en el Despacho de la Alcaldía Municipal. No se encontraron los estudios previos de carácter económico y técnico, diseños, análisis de riesgos, convocatorias de control social, hechos por la Alcaldía Municipal de Gachantivá para la celebración de los convenios 008 y 004 del 2003. (…) Prueba esta que por venir de un servidor público extendida en ejercicio de sus funciones goza de la autenticidad requerida para darle plena certeza de su contenido. La anterior prueba documental igualmente desvirtúa lo dicho por el investigado al momento de su versión libre, pues a pesar que éste sostiene que contrató nuevos diseños con el Ingeniero Álvaro Flores Monroy, la certificación indica precisamente todo lo contrario, razón más que suficiente para imputarle la responsabilidad disciplinaria que aquí se le hace.

3 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia Finalmente se señaló que, con la conducta objeto del cargo, el disciplinado posiblemente vulneró el artículo 209 de la Constitución Política; los numerales 7 y 12 del artículo 25 y 1 y 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993: el artículo 8 de Decreto 2170 de 2002 y lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, cometida a título de dolo.

6. DESCARGOS El 10 de octubre de 2007, el defensor de oficio del disciplinado presentó escrito de descargos en el cual solicitó la nulidad de lo actuado, por cuanto no se ha realizado una investigación exhaustiva, y el archivo definitivo de las diligencias, por no existir falta disciplinaria, toda vez que, se observan inconsistencias que perpetúan el estado de duda que nunca podrá ser resuelta en contra del investigado (folios 2374 a 2379).

Al respecto, argumentó lo siguiente: En el pliego de cargos formulado por la Procuraduría Judicial 46 para Asuntos Administrativos, se basa en que “la Construcción del Acueducto interveredal “La Cebada” y “Construcción red distribución del Acueducto interveredal “La cebada””, no contaron con los estudios de conveniencia y oportunidad previos, y que por tal razón, se estaría violando los principios de planeación, economía y de responsabilidad que debe regir la actividad contractual de la administración pública, pero tales circunstancias no se encuentran especificadas y probadas con un grado de certeza a

lo largo del proceso, que permita inferir que realmente el señor FELIX ANTONIO FORERO RABA, es responsable de tal cargo, solo tienen “posibles indicios”, de los cuales en este momento no es posible inferir la trasgresión de normas por parte de mi defendido en este caso. Se evidencia en el mismo pliego, el Ente Investigador, le restó importancia a la versión libre rendida por mi defendido, y solo tuvo en cuenta para su investigación un oficio enviado por la ALCALDIA ACTUAL, sin valorar todo el acervo probatorio que se lleva en la actualidad. Si bien es cierto, la certificación expedida por el Alcalde Municipal es una prueba documental que goza de autenticidad por mandato legal, no se le puede dar total certeza al mismo en cuanto su contenido, es decir, que no se puede tener como prueba suprema para quitarle importancia a las demás, (…) el ente investigador tiene el deber de valorara las pruebas en conjunto, para poder llegar a una conclusión, en este caso, una sanción, y no por separado, como ocurrió en este caso; además no se tiene certeza que la alcaldía haya realizado un estudio exhaustivo para comprobar lo dicho en su certificación, porque no especificaron en que archivos y en que otros lugares investigaron para llegar a dicha conclusión. (…) No podemos hablar de que el disciplinado incurrió en alguna falta, si no está clara o probada, por lo tanto no se tiene plena certeza de que se está violando las normas, de tal forma, que ante la duda, no podríamos condenarlo por dicha falta, en virtud del in dubio pro disciplinado. El “in dubio pro disciplinado”, al igual que el “in dubio pro reo” emana de la

presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez o el operario encargado al realizar la valoración de la prueba, habrá de hacerlo conforme a las reglas de la sana crítica, y debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrara que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado”. Argumenta 4 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia igualmente la sentencia mencionada que “no se puede vulnerar la presunción de inocencia… y en este caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor...” (Subrayado fuera de texto). Por lo anteriormente expuesto, no se encuentra probado la violación de los principios de planeación, economía y de responsabilidad que deben regir la actividad contractual de la administración pública (…), ya que no se demuestra a lo largo de la actuación procesal que mi defendido haya realizado la conducta (…) Por último, solicitó como prueba los antecedentes disciplinarios del señor Forero Raba y el testimonio al ingeniero Álvaro Flores Monroy.1

7. AUTO QUE DECRETA PRUEBAS DE DESCARGOS Mediante auto del 14 de enero de 2008, la Procuraduría Judicial II en Asuntos

Administrativos No. 46 decretó la práctica de las pruebas solicitadas por el defensor de oficio del disciplinado en el escrito de descargos y, adicionalmente, negó - por no procedentela solicitud de nulidad formulada por dicho defensor (folios 2398 a 2401). De igual forma, también se aceptó la sustitución de poder presentada por el estudiante Javier Mauricio Castro Peña y se reconoció como nueva defensora de oficio a la estudiante de la Universidad Santa Tomás, Diana Paola Cortes Escamilla, quien tomó posesión del cargo el 24 de enero de 2008 (folio 2406).

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 11 de febrero de 2008, se corrió traslado para alegar de conclusión por el término de 5 días (folio 2412); ante lo cual, el defensor de oficio guardo silencio. No obstante lo anterior, y estando dentro del término legal, el propio disciplinado FELIX ANTONIO FORERO RABA presentó sus alegatos. En ellos señaló lo siguiente (folios 2416 a 2417): (…) el proyecto denominado “Construcción acueducto de la cebada, del municipio de Gachantivá”, es un macroproyecto con el propósito de llevar agua potable a las comunidades gachantivenses, del sector rural, las cuales, a esa fecha, carecían de este elemental servicio. Ya en la administración del señor Pedro Alfonso Sanchez, en el periodo 1998-2000 se habían efectuado algunas obras tendientes a la construcción del citado acueducto, sin embargo, cuando asumí como alcalde del periodo 2001-2003,

fue necesario replantear ya que de acuerdo con los conceptos desfavorables tanto de la sociedad Boyacense de ingenieros y arquitectos y de la secretaria de aguas del departamento, el proyecto presentado por el alcalde Sanchez, tal como estaba formulado no era viable. Con el propósito de dar cumplimiento a las normas de contratación estatal (…) procedí a contratar al ingeniero Audverto Rojas García, a 1 Sobre los descargos presentados por el defensor de oficio, es pertinente señalar lo siguiente: se presentaron irregularidades en la posesión que se le dio al estudiante de la Universidad Santo Tomás -JAVIER MAURICIO CASTRO PEÑAcomo defensor de oficio, toda vez que, en el expediente no apareció comunicación de la Universidad designándolo para ejercer dichas funciones. Razón por la cual, la Procuraduría Judicial II -en aras de garantizar el derecho de defensa del disciplinado y evitar una posible causal de nulidad-, mediante auto del 12 de octubre de 2007, ordenó REVOCAR la actuación surtida hasta ese momento respecto de: la posesión que se le dio a dicho estudiante como defensor de oficio, la notificación que del pliego de cargos se le hizo, el traslado para correr descargos y los descargos mismos, hasta tanto la Universidad certificara si efectivamente el estudiante fue designado para desempeñar el cargo de defensor en el presente proceso. Circunstancia que posteriormente fue corroborada por la Universidad y que dio lugar a que se surtieran nuevamente las actuaciones dejadas sin efecto mediante el auto del 12 de octubre, y a que dicho defensor de oficio ratificara en todas sus partes los descargos

que había presentado con anterioridad (folios 2382 a 2392). 5 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia finales del año 2002, la elaboración del nuevo proyecto, teniendo en cuenta la conveniencia o no, de dejar las obras existentes. Así las cosas, procedí a presentar el proyecto citado a diferentes instancias tanto del orden nacional como departamental, con el propósito de conseguir alguna financiación de este macro proyecto, cuyo costo total ascendía a mas de dos mil millones ($2.000.000.000) de pesos. Presenté este proyecto en el Fondo Nacional de Regalías, ante la Gobernación de Boyacá, en primera instancia, pero sin éxito, por valor de $16.998.319 y, nuevamente ante esta entidad por valor de $398.000.000 financiación que finalmente fue aprobada, desembolsada y contratada con la cooperativa CONGETER, mediante convenio No.

004. Con recursos propios celebré un contrato con la Cooperativa CONGETER en junio de 2003, mediante convenio No. 004, en desarrollo del citado proyecto.

De acuerdo con lo anterior, no violé ni la Constitución ni la ley y menos los principios de la contratación pública, toda vez que, con suficiente antelación, mi despacho contrató la elaboración del proyecto “Construcción acueducto interveredal la cebada del Municipio de Gachantivá”, proyecto este que fue incluso aprobado y desembolsado recursos por parte de la Gobernación de Boyacá (….) El proyecto mencionado necesariamente debe reposar en las oficinas de la Alcaldía Municipal de Gachantivá, junto con sus anexos y demás, pero misteriosamente como

ya ocurrió con el proyecto de la construcción de la plaza de mercado de este Municipio, en la administración que me sucedió, ha desaparecido. Por tal motivo me permito hacer llegar copia del citado proyecto, en 126 folios, el cual fue copiado de los archivos de la Gobernación de Boyacá a fin de que su despacho lo tenga como prueba en la investigación de referencia lo que no hace mas que corroborar que mi actuación en todo momento se ajustó a lo contenido en la normatividad vigente. Por último, solicitó al Despacho exonerarlo de cualquier responsabilidad, ya que con su actuar no contravino norma alguna que pueda acarrear algún tipo de sanción, y solicitó la práctica de dos pruebas documental y de cuatro (4) testimonios.

9. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de febrero de 2008, la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 46 profirió fallo de primera instancia. Sancionó al señor Felix Antonio Forero Raba, alcalde del municipio de Gachantivá, con destitución e inhabilidad de diez (10) años

(folios 2418 a 2429). En primer término, el a-quo negó la solicitud de pruebas hecha por el disciplinado en su escrito de alegatos de conclusión. Lo anterior, por ser ella extemporánea de conformidad con el artículo 168 de la Ley 734 de 2002. En segundo término, explicó que las pruebas recaudadas llevan a tener plena certeza que el señor Forero Raba, en su condición de alcalde del municipio de Gachantivá, es responsable disciplinariamente. El argumento que sostuvo el a-quo fue el siguiente: (…)

Estudiado el pliego de cargos y las explicaciones dadas por la defensa, este despacho no las acepta, por el contrario el cargo se mantiene incólume por la certeza de la comisión de la falta endilgada al disciplinado. En parte alguna la defensa en su alegato se refirió en concreto al hecho que el señor FORERO RABA (…) antes de proceder a abrir (…) las convocatorias para la contratación de las obras (…), no se contaba con los estudios previos de conveniencia y oportunidad que las normas de contratación 6 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia estatal, señaladas como infringidas, exigen de quienes tienen a su cargo la ordenación del gasto público y la facultad de celebrar contratos. Lo expresado por el defensor en relación con lo dicho por el señor FORERO RABA, en su versión libre (…) en el sentido que él había encontrado graves anomalías en las obras del acueducto “la cebada”, debido a las cuales él solicitó a la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos, un concepto sobre dichas obras, entidad esta que después de una visita aconsejó realizar un nuevo diseño acorde con la topografía del terreno y que copias del mismo reposan en la Alcaldía municipal; que para atender las recomendaciones de la Sociedad de ingenieros contrató con el ingeniero Álvaro Flores Monroy, nuevos diseños y que con ellos fue que adelantó el proceso de contratación que culminó con la celebración de los convenios 04 y 08 de 2002, con la Cooperativa CONGETER, no encuentran respaldo probatorio alguno en el expediente, como luego se señalara.

Este despacho, además, con el fin de verificar sobre lo afirmado por el disciplinado accedió a decretar la prueba testimonial del ingeniero Flores Monroy, pero no se contó con su colaboración, de tal manera que la prueba documental que obra en el expediente, son documentos públicos, que hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hace el funcionario que lo autoriza, Alcalde municipal y Personero Municipal de Gachantivá que aparece a folio 81 del cuaderno del anexos No. 1 del cuaderno original No. 6 que textualmente señala: (…) Que revisados los archivos existentes en el Despacho de la Alcaldía Municipal. No se encontraron los estudios previos de carácter económico y técnico, diseños, análisis de riesgos, convocatorias de control social, hechos por la Alcaldía Municipal de Gachantivá para la celebración de los convenios 008 y 004 del 2003. (…) Y lo consignado en el acta de visita adelantada por la Personería municipal de Gachantivá que aparece a folios 51 y 52, 54 y 55 del cuaderno original No. 1, nos lleva a tener plena certeza de la existencia de la falta disciplinaria. (…) Lo dicho como sustento jurídico del cargo formulado y que me permito transcribir siguen vigentes y no se ha desvirtuado con posterioridad a la formulación (…) Para este despacho no existe la menor duda que la conducta del señor FELIX ANTONIO FORERO RABA, en su condición de Alcalde Municipal de Gachantivá, periodo 2001-2003, vulneró (…)

El artículo 25, numerales 7 y 12 de la ley 80 de 1993, que indica que se deben analizar con anterioridad al inicio de un proceso contractual la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y la necesidad de elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, para que no constituya una improvisación y por el contrario permitan deducir que la obra, bien o servicio a contratar hacen parte de un plan de desarrollo de la entidad o de unas políticas claras de atención de las necesidades de la comunidad. (…) Igualmente se vulneró el artículo 8 del decreto 2170 de 2002, que señala cual debe ser el contenido de los estudios previos a que se refieren los numerales 7 y 12 de la ley 80 de 1993, los cuales deben contener como mínimo la definición de la necesidad a satisfacer, la forma técnica como la entidad puede satisfacer dicha necesidad, las condiciones del contrato a celebrar y un análisis de riesgo de la contratación y por lo mismo el nivel de riesgo que deben ser amparados por el contratista. 7 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia Lo expresado por el disciplinado en su alegato de conclusión no tiene ningún respaldo probatorio. Además el documento presentado hace referencia a un proyecto presentado ante la Gobernación de Boyacá, el 22 de noviembre de 2003, tiene fecha posterior a la apertura de los procesos de contratación, por los que se le formuló el cargo. Por último, el Procurador Judicial II en Asuntos Administrativos No. 46 de Tunja calificó la falta como gravísima, cometida a título de dolo.

10. RECURSO DE APELACIÓN

El 12 de marzo de 2008, el disciplinado interpone recurso de apelación contra la mencionada providencia. En él expuso lo siguiente (folios 2437 a 2450): A) DE LA ILEGALIDAD DEL FALLO RECURRIDO - MOTIVOS DE INCORFORMIDAD (…) a. En cuanto al análisis de las pruebas (…) el acto recurrido, no adelanta un análisis en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de las pruebas obrantes en el expediente. Efectivamente, funda la decisión de destitución, en la certificación emitida por el señor OMAR HERNAN CARDENAS, Alcalde de la localidad de Gachantivá, como se observa a folio 7 del acto que se recurre. Lo absurdo de la decisión es que ni siquiera se hubiera tenido en cuenta lo manifestado por el investigado en su versión al igual que en sus alegatos, momento en el que se ejerce el derecho material a la defensa y que genera la obligación del investigador para verificar todas sus citas, así como el de verificar y constatar tanto lo favorable como lo desfavorable al investigado, en virtud del principio de investigación integral. (…) en los alegatos de conclusión que presentara el suscrito como investigado anotó lo siguiente: “El proyecto mencionado necesariamente debe reposar en las oficinas de la Alcaldía Municipal de Gachantivá, (…) pero misteriosamente como ya ocurrió con el proyecto de la Construcción de la plaza de mercado de este municipio, en la administración que me sucedió ha desaparecido. Por tal motivo me permito hacer llegar copia del citado proyecto, en 126 folios, el cual fue copiado de los archivos de la gobernación de Boyacá a fin de que su

despacho lo tengo como prueba en la investigación (…)“ Diera la impresión que manifestaciones como las que se hacen, no son de importancia para el investigador, cuando en realidad, modifican sustancialmente el curso de las diligencias, toda vez que se trata de documentos públicos que deberían estar en las instalaciones del Municipio de Gachantivá. Este aspecto no puede ser valorado en contra del suscrito, como de manera errada lo hace el funcionario de primera instancia. En sentido contrario, de no hallar la documentación en el municipio y de haber querido corroborar, como era su obligación el dicho del suscrito, debió decretar pruebas de oficio (…) b. En el caso que nos ocupa, el a quo vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del suscrito, toda vez que si bien en el curso de la investigación había sido representado por defensor de oficio, a éste le fueron negadas las pruebas solicitadas. No obstante lo anterior, tal determinación no fue recurrida en contra de los intereses del investigado, es decir que no existió una defensa técnica adecuada. Además de lo anterior, habiendo corrido traslado para alegar, la defensa omite alegar de conclusión, dejando desamparados mis derechos, en mi perjuicio, aspecto que vulnera el debido proceso (…) 8 Exp. 698-148627 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia c. La parte motiva del fallo recurrido, inicia desatando la petición probatoria del suscrito, la cual es negada de plano y de manera a priori, toda vez que el a quo considera que la petición es fuera de la oportunidad de ley. En este sentido, señoría, la primera instancia vulnera mi derecho a la defensa y mis

garantías (…) Efectivamente, si bien la solicitud probatoria se hizo, en el momento de la alegación de conclusión, debió ser atendida por el Procurador de conocimiento, quien da aplicación de manera exegeta a la ley 734 de 2002. En sentido contrario, aplicando una hermenéutica sistemática, pues la disposiciones no pueden ser aplicadas e interpretadas de manera aislada, debe observarse el contenido de los artículos 168 y 169 de la ley disciplinaria en conjunto y armonía con los principios rectores contenidos en los artículos 6debido proceso, 9-presunción de inocencia, 15-igualdad ante la ley, 17-derecho de defensa, pues de una lectura pausada y sistemática se tiene que el funcionario investigador sí tiene la posibilidad de decretar pruebas antes del fallo, bien porque le sean solicitadas o bien de oficio, pues si de éstas se estima que depende la determinación de la responsabilidad del investigado, o el esclarecimiento de los hechos, el funcionario investigador está en la obligación de decretar y practicar la prueba solicitada. En el caso que nos ocupa, resulta de bulto pertinente las pruebas invocadas en mi alegación, pues a todas luces resulta desvirtuada la conclusión del A QUO, si verificamos que la documentación aportada por el suscrito, que constituye documentos públicos, hubiera sido constatada con la Gobernación de Boyacá, con la Cooperativa CONGETER LTDA, con la Contraloría General de Boyacá, entidad ésta última a la que debía rendirse cuentas de los pagos – entre ellos el efectuado al señor AUDBERTO

ROJAS, quien elaborara los estudios de conveniencia y técnicos. En este sentido, el acto impugnado es nulo, por violar la Constitución y la ley, en perjuicio del suscrito, pues las pruebas eran pertinentes y conducentes. d. En el fallo recurrido, la Procuraduría incurre en errores, como es el de concluir que la fecha de radicación del proyecto, es la misma de la elaboración del mismo, es decir el 22 de noviembre de 2003, cuando esto no es cierto, pues dicho proyecto fue elaborado con antelación suficiente a las resoluciones de convocatoria a concurso, para la contratación de las obras señaladas. Corrobora lo anterior copias que anexo al presente en trece (13) folios, que fueron encontradas en los archivos de la Alcaldía Municipal de Gachantivá, donde consta que fueron cancelados los honorari