PGN - ESTUDIOS PREVIOS - En el caso bajo estudio no generaban la confianza para no examina

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONVENIO DE ASOCIACIÓN-Proyecto de alumbrado navideño por su cuantía debía ser sometido a convocatoria pública CONVENIO DE ASOCIACIÓN-Celebrado entre entidades públicas y personas jurídicas particulares para el desarrollo de actividades Por el otro lado, los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1996 se celebran entre entidades públicas y personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades públicas.

Otra cosa es que el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 disponga que dichos convenios de asociación se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política. A este punto volveremos más adelante. En segundo término, si se examinan las consideraciones del Convenio de Asociación n.° 423 del 22 de noviembre de 2011 se observa que se señalaron los artículos 355 de la Constitución Política y 96 de la Ley 489 de 1998 sin clarificar si se trataba de uno u otro contrato, no obstante lo cual, de conformidad con los estudios previos y la denominación que se le dio al convenio, puede estimarse que se trató de un convenio de asociación consagrado en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. CONVENIO DE ASOCIACIÓN-Doctrina CONTRATO ESTATAL-Persigue un interés público Lo importante en esta investigación no es si el convenio perseguía o no un interés público porque, en gracia a la discusión, el alumbrado navideño en la ciudad de Bucaramanga

beneficiaba a la comunidad (se dice en gracia a la discusión porque todo contrato estatal persigue un interés público, y por tanto, cabría preguntarse, si ese interés público es el mismo a que se refiere el artículo 355 de la Constitución Política); lo relevante son dos cosas: primero, que se cumplieran con los requisitos y no se incurriera en las prohibiciones de las normas reglamentarias del artículo 355 de la Constitución Política (lo que no se cumplió en este caso), y segundo, que se tratara de una verdadera unión de esfuerzos o recursos entre el Municipio y la Fundación para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que le asigna a aquel la ley. Se ha demostrado que en el caso que se investiga no hubo dicha unión de esfuerzos, sino que la Fundación actuó solamente como un intermediario en la adquisición de los bienes y servicios que necesitaba el Municipio, actuación que no puede tenerse como una unión de esfuerzos para alcanzar unos fines compartidos. El concepto no examina el hecho de que todo contrato estatal conlleva un interés público, y en el caso que nos ocupa, si bien podía satisfacer un interés general a favor de la comunidad, el Municipio estaba recibiendo una contraprestación por unos recursos que entregó a la Fundación para proveer un servicio que aquel debía prestar a la comunidad, esto es, que el Municipio se estaba beneficiando. En palabras del mismo concepto, la prestación a cargo de la Fundación se cumplía a favor de la entidad pública, y agregamos, que se cumplía directamente en beneficio de aquella. LICITACIÓN PÚBLICA-Se eludió para la selección del contratista

Radicado n.° 161 - 5689 El convenio ascendió a la suma de $930.512.993, de manera que, según la certificación de cuantías (), se trataba de una contratación de mayor cuantía (la mayor cuantía ascendía a $455.260.000), y en consecuencia, se eludió la modalidad de licitación pública como regla general para la selección del contratista, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. ALUMBRADO NAVIDEÑO-Actividad que proporcionan los municipios a finales de año/CONTRATACIÓN DE ALUMBRADO NAVIDEÑO-El Municipio no ha debido celebrar para ello un contrato de asociación Lo mismo puede predicarse del alumbrado navideño: es una actividad que proporcionan los municipios a finales de año para cumplir sus cometidos, entre otros, de ofrecer un ambiente de bienestar a la comunidad en la época navideña, y por tanto, a pesar del interés público final que ello implica, su contratación por el Municipio en los términos examinados en esta providencia conllevan una contraprestación directa a favor de la entidad pública (esta entrega unos dineros para obtener un servicio que debe proveer o cumplir), contratos que se encuentran excluidos para ser celebrados con fundamento en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 de la Constitución Política. La Sala encuentra que por las anteriores razones la contratación del alumbrado navideño de la ciudad de Bucaramanga también estaba excluida de la aplicación del Decreto 777 de 1992, y por ende, no le era dable al Municipio celebrar para ello un contrato de asociación en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Debe quedarle claro a la defensa que en ningún momento se ha afirmado en el proceso disciplinario que no sea dable la celebración de convenios con fundamento en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 de la Constitución Política, así como que no tengan un régimen especial, sino que para la contratación del alumbrado navideño de la ciudad de Bucaramanga no se cumplían los requisitos para ello, según la reglamentación dispuesta en el Decreto 777 de 1002, como consecuencia de lo cual se eludió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la selección del contratista. La adquisición de bienes y servicios para el alumbrado navideño de un municipio corresponde a una actividad dentro de su giro normal de funcionamiento que no se sustrae a las normas generales de contratación pública, tal como acontece con la adquisición de cualquier otro tipo de bienes y servicios para el cumplimiento de sus funciones. PRINCIPIO DE CONFIANZA-De los superiores en sus subalternos no puede ser absoluto/PRINCIPIO DE CONFIANZA-Jurisprudencia/PRINCIPIO DE CONFIANZA-El disciplinado no fue diligente en el cumplimiento de sus propios deberes como para ampararse en este principio/ESTUDIOS PREVIOS-En el caso bajo estudio no generaban la confianza para no examinar a fondo la modalidad de contratación El principio de confianza de los superiores en sus subalternos no puede ser absoluto, por cuanto a los jefes o representantes legales de las entidades públicas se les exige una responsabilidad estricta en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la

actividad contractual. La jurisprudencia ha señalado la aplicabilidad del principio de confianza bajo el condicionamiento de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control: En el presente caso, se encuentra que el disciplinado no examinó la modalidad de contratación, sino que se atuvo a lo que indicaron sus colaboradores, estando en condiciones de advertir, dada su formación jurídica, que el objeto contractual no podía contratarse mediante la modalidad de los convenios de asociación porque estaba expresamente excluido de las normas que reglamentan el artículo 355 de la Constitución Política, aplicable a los 2 Radicado n.° 161 - 5689 convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 por expresa disposición de este. Es decir, el disciplinado no fue diligente en el cumplimiento de sus propios deberes como para pretender ampararse en el principio de confianza en sus subalternos. Pero, además, los actos de su colaborador donde constaba la justificación jurídica para adoptar la modalidad de convenio de asociación con fundamento en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 de la Constitución Política no contaba con el respaldo suficiente para haber aceptado dicha justificación como ajustada a derecho. Ya se indicaba que en los estudios previos únicamente se transcribieron unos artículos y un aparte de una jurisprudencia que para una persona diligente no podía explicar las razones por las cuales el municipio se iba a apartar de las normas generales de contratación. En otras palabras, los estudios previos no generaban la confianza para no examinar a fondo la modalidad de contratación.

CONTRATACIÓN DIRECTA-De alumbrado navideño sin reunir los requisitos legales Al disciplinado le hubiera bastado leer los contratos excluidos de la aplicación del Decreto 777 de 1992 (art. 2) para darse cuenta que la contratación del alumbrado navideño implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad pública y para desarrollar un proyecto específico por cuenta del municipio, de acuerdo con las precisas instrucciones de este, y que por tanto, no podía celebrar el convenio de asociación de manera directa con base en dicha normatividad. Para ello el alcalde no requería conocimientos especializados en contratación pública, pues de la lectura de la norma era posible advertir la prohibición, o a lo sumo, lo hubiera llevado a plantearse interrogante sobre su procedencia, y por tanto, a exigir la viabilidad jurídica de la Oficina Jurídica. … en este proceso se cuestiona que no se cumplían los requisitos para contratar el alumbrado navideño de la ciudad de Bucaramanga en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 porque dicha contratación estaba excluida por los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 (norma que reglamentó el artículo 355 de la Constitución Política y que es aplicable a los convenios que se celebran con fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998), en consecuencia de lo cual se eludieron las normas generales de contratación estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas reglamentarias). …, el disciplinado, en su condición de alcalde de Bucaramanga y responsable de la dirección y

manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección (numeral 5, art. 26 Ley 80 de 1993), celebró el Convenio de Asociación n.° 423 del 22 de noviembre de 2011 con fundamento en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 de la Constitución Política sin que se cumplieran los requisitos para ello porque se desconocieron las prohibiciones consagradas en los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, y en consecuencia, se eludieron principalmente las normas generales de contratación que disponen que por regla general la selección del contratista debe efectuarse a través de licitación pública: numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2 del Decreto 2474 de 2008, así como aquella que dispone que a las autoridades que intervienen en la actividad contractual les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva (numeral 8, art. 24 Ley 80 de 1993), normas que son manifestaciones concretas del principio de transparencia de la actividad contractual. FALTA GRAVÍSIMA-Están taxativamente señaladas en el cdu Sobre el particular, debe señalarse que el artículo 42 de la Ley 734 de 2002 dispone que las faltas disciplinarias son: gravísimas, graves y leves; las faltas gravísimas están taxativamente consagradas en la ley (art. 48), y el artículo 43 de la misma ley dispone los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Significa lo anterior, que las faltas gravísimas están expresamente descritas por el legislador

en sus elementos normativos; a contrario de lo señalado por la defensa, la falta gravísima en cuestión describe de manera precisa y concreta la conducta reprochada al disciplinado (desconocimiento de los principios que rigen la actividad contractual), es decir, es especial 3 Radicado n.° 161 - 5689 frente a cualquier otra falta en la que pueda adecuarse el comportamiento del disciplinado, y frente a la adecuación de la conducta de un funcionario en una de esas falta gravísimas, el operador disciplinario no tiene otro camino que encuadrarla en la norma que de manera especial describe una conducta como falta gravísima, como acontece en el presente caso. POTESTAD DISCIPLINARIA-Se ejerce para hacer valer principios y valores/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Vulneración de este principio por sí sola conlleva la afectación de la función pública Por tanto, la potestad disciplinaria puede ejercerse para hacer valer principios y valores cuya vulneración no exige un daño material, como en el presente caso en que se ha vulnerado el principio de transparencia de la actividad contractual, manifestación del principio constitucional de igualdad, imparcialidad y publicidad, al no permitirse la libre concurrencia de las personas con la capacidad de suministrar los bienes y servicios de que se necesitaba proveer la entidad territorial. …, la vulneración del principio de transparencia por sí sola conlleva la afectación de la función pública, sin que sea necesario la causación de un daño material. En otras palabras, el desconocimiento de dicho principio constituye una afectación sustancial de los deberes funcionales del disciplinado, así el convenio se hubiere ejecutado finalmente en debida forma. FALTA GRAVÍSIMA-En la modalidad de culpa gravísima se sanciona con destitución e

inhabilidad general/GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios a tener en cuenta falta gravísima en la modalidad de culpa gravísima por desatención elemental. Las faltas gravísimas en la modalidad de culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, inhabilidad que será de diez (10) a veinte (20) años (art. 46 Ley 734 de 2002). Teniendo en cuenta los criterios para la graduación de la sanción, dispuestos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, tenemos, por un lado, como criterios atenuantes: (i) el disciplinado no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga (); (ii) el disciplinado no actuó con conocimiento de la ilicitud (la falta se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima); y (iii) no se afectaron derechos fundamentales. Por otro lado, como criterios agravantes se tienen: (i) el disciplinado era la máxima autoridad administrativa del Municipio y en quien se encuentra radicada la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, esperándose de él la mayor diligencia en el ejercicio de su cargo. 4 Radicado n.° 161 - 5689

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Aprobado en Acta de Sala n.° 13

Radicación: 161-5689 (IUC-D-2010-878-488501)

Disciplinados: HÉCTOR MORENO GALVIS

Entidad y Cargos: Alcalde del Municipio de Bucaramanga Quejoso: De oficio Fecha de iniciación: 13 de enero de 2011

Fecha de los hechos: 22 de noviembre de 2011

Asunto: Fallo de segunda instancia P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado HÉCTOR MORENO GALVIS contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 11 de marzo de 2013, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable en su condición de alcalde del Municipio de Bucaramanga, imponiéndole la sanción de destitución e inhabilidad de doce (12) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de enero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública remitió al competente copia de un informe preventivo, relacionado con el Convenio de Asociación n.° 423 celebrado entre el Municipio de Bucaramanga y la Fundación Asistencia Social (fols. 1-8 cuad. 1).

El 17 de enero de 2012, el procurador general de la Nación designó a la procuradora delegada para la Moralidad Pública, MARÍA CONSUELO CRUZ MESA, como funcionaria especial para asumir el conocimiento del presente radicado (fol. 25 cuad.

1). El 1 de febrero de 2012, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió investigación disciplinaria al señor HÉCTOR MORENO GALVIS, en su condición de alcalde de Bucaramanga (fols. 26-28 cuad. 1). El disciplinado se notificó personalmente de la anterior decisión (fol. 43 cuad. 1). El 2 de marzo de 2012, se incorporó a la investigación una queja anónima remitida por la Procuraduría Regional de Santander (fol. 46 cuad. 1); el 6 de marzo de 2012, se incorporó a la investigación el hallazgo disciplinario remitido por la Coordinadora de Vigilancia Fiscal y Ambiental de la Contraloría de Bucaramanga por tratarse de los 5 Radicado n.° 161 - 5689 mismos hechos que se investigan en este radicado (fol. 73 cuad. 1); así mismo, el 23 de abril de 2012, se incorporó a la presente investigación una queja anónima remitida al portal de internet de este ente de control (fols. 268-269 cuad. 2). El 14 de marzo de 2012, se vinculó a la investigación a los señores ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA, secretario de Infraestructura, y ÓSCAR PULIDO CASTELLANOS, almacenista general del Municipio de Bucaramanga (fols. 78-80 cuad. 1). A los disciplinados se les notificó personalmente la anterior providencia (fol. 114 cuad. 1). El 27 de abril de 2012, se cerró la etapa de investigación disciplinaria, de conformidad

con el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, incorporado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011 (fol. 306 cuad. 2). El 11 de mayo de 2012, se profirió auto de cargos a los señores HÉCTOR MORENO GALVIS, alcalde, ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA, secretario de Infraestructura, y ÓSCAR PULIDO CASTELLANOS, almacenista general del Municipio de Bucaramanga (fols. 392-433 cuad. 2). La providencia se les notificó personalmente a los apoderados de los disciplinados (fol. 513 cuad. 2) y a estos (fol. 445, 492 cuad. 2), quienes presentaron sus escritos de descargos (fols. 477-487; 493-506 cuad. 2; 515-698 cuad. 3; 705-741; 845-858 cuad. 4). El 2 de noviembre de 2012, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 10571064 cuad. 5). Con ocasión de un recurso de apelación contra el auto que negó unas pruebas de descargos (fols. 1203-1210 cuad. 6), el expediente se remitió a la Sala Disciplinaria, y previo a resolverse el recurso, la procuradora primera delegada de la Sala Disciplinaria, MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ, se declaró impedida para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado HÉCTOR MORENO GALVIS (fols. 126-127 cuad. 6).

El 13 de diciembre de 2012, el procurador general de la Nación aceptó el impedimento planteado por la procuradora primera delegada de la Sala Disciplinaria, y designó a IRMA TRUJILLO ARDILA, procuradora segunda delegada para la Contratación Estatal, para seguir conociendo el presente proceso e integre la Sala Disciplinaria con el otro procurador de dicho despacho (fols. 1260-1265 cuad. 6). El 19 de diciembre de 2012, la Sala Disciplinaria confirmó la negativa de las pruebas de descargos (fols. 1266-1283 cuad. 6). El 8 de febrero de 2013, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fol. 1345 cuad. 7). El 11 de marzo de 2013, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera, mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a los señores HÉCTOR MORENO GALVIS, alcalde, y ÓSCAR PULIDO CASTELLANOS, almacenista general del Municipio de Bucaramanga, imponiéndole al primero la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años y al segundo, la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes (fols. 1712-1762 cuad. 8). 6 Radicado n.° 161 - 5689 Al señor ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA, secretario de Infraestructura, se le absolvió de toda responsabilidad. El apoderado del disciplinado HÉCTOR MORENO GALVIS se notificó personalmente

del fallo de primera instancia el 1 de abril de 2013 (fol. 1776 cuad. 8) e interpuso recurso de apelación (fols. 1777-2173 cuad. 8). Al disciplinado ÓSCAR PULIDO CASTELLANOS se le notificó el fallo de primera instancia por medio de correo electrónico, previa su autorización (fols. 1774-1775 cuad. 8), quien no interpuso recurso de apelación (fols. 2177-2180 cuad 8). El 22 de abril de 2013, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fol. 2181 cuad. 8). El expediente se remitió a la Sala Disciplinaria el 7 de mayo de 2013 (fol. 2185 cuad. 8).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 17121762 cuad. 8): El 22 de noviembre de 2011, el señor HÉCTOR MORENO GALVIS, alcalde de Bucaramanga, y la Fundación de Asistencia Social celebraron el Convenio de Asociación n.° 423 con el objeto de adelantar el alumbrado navideño en el Municipio de Bucaramanga. El aporte del Municipio se estableció en la suma de $856.512.993 y el de la Fundación en $74.000.000.

El soporte jurídico para la suscripción del convenio fue el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que a su vez remite al artículo 355 de la Constitución Política, norma esta última

reglamentada mediante los Decretos 777 y 1403 de 1992. No obstante, el objeto, naturaleza y características de la necesidad que se pretendía satisfacer mediante el convenio imponía a la administración municipal el deber de adelantar un procedimiento de selección de contratista de acuerdo con las normas generales de convocatoria pública. A esta conclusión se arriba luego de constatar el objeto del convenio. En efecto, el objeto del convenio no era el impulso de programas o actividades de interés público, sino la satisfacción de una necesidad propia del giro ordinario de las funciones de la administración municipal: adquisición de bienes por parte de la administración para su uso en lugares públicos, mediante la instalación, montaje y desmontaje de las figuras decorativas luminosas alegóricas a las festividades decembrinas. Incluso, este proyecto se encontraba contenido en el Plan General de Compras para la vigencia 2011. 7 Radicado n.° 161 - 5689 No son de recibo las afirmaciones según las cuales el alumbrado navideño era un objeto de interés público, por cuanto ello parte del errado fundamento de considerar que por el solo hecho de exhibirse públicamente o instalarse para el disfrute visual de la colectividad, el brindar alumbrado navideño a la comunidad bumanguesa constituye una acción de fomento o beneficencia del Estado. «No puede perderse de vista que los contratos celebrados al amparo del artículo 355 constitucional requieren que las entidades públicas que acudan a ellos pretendan únicamente el impulso actividades de interés público que se proyectan y benefician a la sociedad o a una parte de ella, más allá del interés o beneficio común que puede predicarse de manera general

de todo contrato estatal, de tal modo que equiparar este beneficio común de toda contratación, con el exigido en el artículo constitucional mencionado, equivaldría a considerar a que cualquier objeto que quiera ser contratado por las entidades estatales puede hacerse bajo la figura de los convenios de asociación pues, al fin y al cabo, todo contrato estatal lleva implícito la satisfacción de una necesidad de interés público». No basta simplemente denominar el contrato como convenio de asociación y así, sin más, sustraerse al deber de adelantar los procedimientos propios de la convocatoria abierta. En otras palabras, no es la denominación que se le de ni las consideraciones que se incluyan en el clausulado lo que confiere al acuerdo de voluntades el carácter de asociación, pues no son las partes las que definen la naturaleza de la relación negocial como si se tratara de un asunto privado en el que discuten las situaciones que más les conviene. Por el contrario, son las condiciones objetivas examinadas, contenidas en la ley y como tal de obligatorio cumplimiento, las que determinan los casos en los cuales pueden celebrarse tal tipo de convenios. El Convenio n.° 423 del 22 de noviembre de 2011 es en realidad un contrato conmutativo y bilateral, pues no solo implica contraprestaciones recíprocas y equivalentes entre los contratantes, sino que constituía el desarrollo de un proyecto específico de la entidad pública, bajo las precisas directrices y los términos indicados por la administración. Revisada la inversión de cada rubro del convenio, se encuentra que del aporte del municipio por valor de $856.512.993 se estimó la suma de $716.544.377,20 para

compra de elementos nuevos (83,66%), lo que quiere decir que el convenio de asociación escondía en realidad un objeto propio de los contratos de compraventa o suministro. Las actividades del convenio representaban una contraprestación para el Municipio, como quiera que lo que en realidad se estaba realizando por intermedio de la Fundación era una serie de servicios prestados en favor de la entidad pública, pero sobre todo y en mayor medida el convenio implicaba la adquisición de otros elementos nuevos con su correspondiente instalación y su desmonte posterior para su ingreso a la bodega municipal. La defensa se extiende en explicar las diferencias entre un contrato de compraventa y suministro, concluyendo que por el hecho de que en el convenio debían comprarse bienes, no por ello se convierte aquel en un contrato de compraventa; sin embargo, la defensa no se refiere al hecho de la contraprestación recíproca de las partes que subyace en la realidad del convenio. 8 Radicado n.° 161 - 5689 «El mismo defensor del investigado lo reconoce en su escrito de descargos, al afirmar en la página 103 que uno de los requisitos de los convenios de asociación es el que no haya contraprestación, pero previamente ha aceptado que tal requisito estuvo presente en el convenio 423 de 2011, como claramente lo señala al afirmar en el folio 18 que tal contraprestación fue recíproca entre la administración municipal y la fundación». Según el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 1992, no puede celebrarse por vía de los contratos del artículo 355 constitucional aquellos que impliquen el desarrollo de un proyecto específico por

cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última imparta. Sin embargo, en el presente caso el municipio en los documentos previos como en la minuta del contrato le imparte al contratista las instrucciones de ejecución: elementos que debían ser adquiridos, características de los elementos, medidas y cantidades de aquellos y los sitios precisos donde debían ser ubicados tales elementos. La Fundación no tenía aporte técnico que hacer al convenio, pues tanto los insumos como los diseños estaban definidos de manera previa a su celebración; no de otra forma puede entenderse cómo se sabían de antemano las cantidades, características, medidas y unidades necesarias para realizar las figuras. No había ningún tipo de autonomía de la Fundación, que no solamente no tenía posibilidad alguna de realizar algún aporte al convenio, sino que se convirtió en un simple enlace entre la administración y los verdaderos ejecutores, que como lo demuestra el acervo probatorio fueron las firmas especializadas en iluminación y actividades eléctricas (Light Color Service S.A.S. y Whuldy Viviana Monsalva Delgado). «La real naturaleza de lo que la entidad requería era totalmente ajena a los convenios de asociación, que descartan tajantemente la posibilidad de celebrar por dicha vía contratos conmutativos, esto es, con prestaciones directas mutuas. El municipio de Bucaramanga recibió los elementos y accedió a los servicios que prestaron dos firmas privadas, quienes a su vez obtuvieron la natural y lógica contraprestación por tales bienes y servicios, solo que por intermedio de la Fundación Asistencia Social, siendo el verdadero aporte de ésta servir de puente entre la administración y los subcontratistas».

Según el texto del convenio, el aporte de bienes y servicios de la Fundación se concretaba en las siguientes actividades: diseño ornamental de los sitios seleccionados, diseño civil, diseño eléctrico, montaje e instalación del sistema de iluminación, instalación de acometidas eléctricas y controles eléctricos, embalaje de figuras y desmonte del sistema de iluminación, etc. No obstante lo anterior, las declaraciones de la señora Whuldy Viviana Monsalva Delgado, propietaria del establecimiento de comercio VIMAN Iluminaciones, y de Darío Linares Agudelo, representante legal de Light Colors Service S.A.S., demuestran que el aporte a que se comprometió la Fundación fue realizado en realidad por dichas firmas, que sí contaban con la experiencia y la capacidad técnica y financiera para ello. No hubo aporte directo de la Fundación al convenio, pues esta subcontrató todas las actividades a las que se comprometió y, lo que es peor, lo canceló con los dineros que le fueron entregados por el Municipio, dando como resultado que el aporte económico del Municipio terminó convertido en aporte en especie de la entidad sin ánimo de lucro. 9 Radicado n.° 161 - 5689 La suscripción del convenio era un velo para poder adelantar la ejecución del proyecto de alumbrado navideño con empresas privadas con las que no podía contratarse directamente, lo cual puede confirmarse si se tiene cuenta que: - El presupuesto oficial de la contratación realizado por el Municipio, y que sirvió de base para el estudio de oportunidad y conveniencia, resultó siendo una copia del que remitió al Municipio la firma Light Colors Service S.A.S. - La totalidad de los recursos entregados a la Fundación en el primer desembolso

fueron invertidos en pagar a los subcontratistas. - Las firmas subcontratistas venían adelantando los trabajos de alumbrado navideño antes de perfeccionarse el convenio, como quiera que el mismo día (25 de noviembre de 2011) se legalizó el convenio, se aprobaron las pólizas, se firmó el acta de inicio, se realizaron y recibieron los diseños, se certificó el cumplimiento y se autorizó el pago del primer desembolso. A todo ello se suma, que las firmas subcontratistas habían presentado la cuenta de cobro a la fundación el 24 de noviembre de 2011. - El proyecto a desarrollar se soportaba en un programa del plan de desarrollo deno