PGN - ESTUDIOS PREVIOS - Obligatorio para celebrar contratos adicionales

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirma fallo que sanciona al director general de cardique, con destitución e inhabilidad general y a LA subdirectora de planeación de la misma entidad RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo sancionatorio del director de cardique por asuntos contractuales CONTRATO ADICIONAL-Sin contar previamente con estudios necesarios, completos y suficientes para realizar la obra y consultoría pactadas ADICIÓN DEL CONTRATO-Diferencia entre contrato adicional y adición al contrato Preocupa a la defensa que la primera instancia no haya efectuado una diferenciación jurídica entre la figura de adición al contrato y el contrato adicional, ya que considera que los contratos n° 04 de 2013 son una adición a los de obra y consultoría n° 120 y 121 de 2007, mas no constituyen nuevos negocios jurídicos, por lo que no se debía exigir la elaboración de estudios previos. Así, se lee en el recurso de apelación “la canalización con retroexcavadora o similar es una obra o actividad propia del objeto del contrato 121 tal como se vio de los mismos estudios previos, por lo que hacer esta actividad en el canal de Chiamaría paralelo a la vía el Terraplén del barrio el Pozón, no es modificar el objeto del contrato inicial sino agregar cantidad de obra o ítem en atención a una necesidad que se dio en la época.” (Sic) CONTRATO ADICIONAL-Modificación al objeto o se agrega un aspecto nuevo al del alcance inicial/ADICION DEL CONTRATO-No implica modificación de objeto y opera sobre el valor y el plazo originalmente

celebrado Sobre la diferencia entre la adición de un contrato público y un contrato adicional, también la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado como consta en el proceso adelantado contra el Gobernador del departamento de Arauca con radicado 43263, acogiendo el criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al decir en cuanto a la adición del contrato que representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando a su alcance físico se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual. CONTRATO ADICIONAL-De la obligación de estudios previos/ESTUDIOS PREVIOS-Obligatorio para celebrar contratos adicionales Una vez superada la discusión jurídica en torno a la naturaleza jurídica de los Contratos adicionales n° 04 de 2013, sabiendo que se acertó en la denominación de estos documentos, pues en realidad estamos ante la existencia de dos contratos adicionales, procede esta Sala a indicar las razones por la cuales la defensa se equivoca al afirmar que no eran necesarios estudios previos para la suscripción de estos contratos. Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS En primer lugar, considera la Sala que el defensor de los disciplinados pretende relativizar los hechos probados, indicando que los estudios previos no eran necesarios para el caso sub examine, y que las actividades de canalización con retroexcavadora del canal Chiamaría ya estaban definidas e incluidas desde la elaboración de los estudios y diseños

del Contrato de Obra n° 121, argumentación que no se comparte, pues si fuera cierto, los contratistas perfectamente habrían podido iniciar las obras en los términos y condiciones pactadas en el 2007, sin necesidad de las modificaciones sustanciales introducidas en los Contratos adicionales n° 04 de 2013. TIPICIDAD-Otra manifestación o concreción del principio de legalidad/TIPOS DISCIPLINARIOS-En blanco para faltas leves y graves/TIPOS DISCIPLINARIOSCerrados, abiertos y en blanco para faltas gravísimas La tipicidad constituye un mandato al legislador en cuanto a la determinación de infracciones y sanciones, su graduación y la articulación de las dos categorías y en ese sentido, los destinatarios de la ley disciplinaria deben estar en capacidad de predecir con certeza las faltas y sanciones a que se exponen en caso de infracción, aspecto importante, en tanto, tiene que ver con la obligación del legislador al momento de estructurar los tipos disciplinarios. En derecho disciplinario, para los tipos que describen faltas leves y graves, se considera únicamente el tipo disciplinario en blanco, a diferencia de lo que sucede en las faltas gravísimas en donde se encuentran los tipos cerrados, abiertos y en blanco. 2 Radicado n° 161-7958

OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) Aprobado en acta de Sala N° 09 Radicación nº IUS-E-2017-809135 / IUC D-2018-1084253 (161-7958)

Disciplinado: OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS Cargo y entidad Director General y Subdirectora de Planeación de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - Cardique Quejoso Informe de servidor público Fecha hechos Septiembre de 2013

Asunto Fallo segunda instancia

PROCURADORA PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los disciplinados OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS, en contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido, el 28 de octubre de 2020, por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, dentro del radicado de la referencia.

II. HECHOS Se investiga la comisión de presuntas irregularidades en torno a la celebración de los contratos adicionales n° 04 suscritos en septiembre de 2013, dentro de los Contratos de Consultoría n° 120 de 2007 y de Obra n° 121 de 2007, con el objeto de realizar la canalización con retroexcavadora o similar del canal Chiamaría localizado paralelamente a la vía El Terraplén del barrio El Pozón – Distrito de

Cartagena.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Las actuales diligencias se originaron con ocasión del informe de auditoría rendido por la Contraloría Delegada para el Sector Medio Ambiente, como resultado de las intervenciones efectuadas ante la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – Cardique, durante la vigencia 2016, donde advirtieron hallazgos fiscales

con incidencia disciplinaria dentro de la preparación y ejecución de los contratos 120 y 121 de 2007. Por lo anterior, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, con auto del 2 de octubre de 20171, ordenó iniciar indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – Cardique. 1 Folios 97 a 109 (c. 1) 3 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS Con autos del 9 de febrero de 20182 y del 2 de marzo de 20183, se vinculó y se ordenó la notificación personal de la indagación preliminar a OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS, en calidad de director general y subdirectora de Planeación de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, respectivamente. Mediante decisión del 9 de agosto de 20184, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de los funcionarios mencionados. Una vez perfeccionada la etapa de investigación disciplinaria, mediante auto del 10 de octubre de 20185, se declaró su cierre. Con providencia del 6 de febrero de 20196, se profirió pliego de cargos en contra de OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS, de la siguiente manera: CARGO ÚNICO PARA OLAFF PUELLO CASTILLO El señor Olaff Puello Castillo, en su condición de Director General de CARDIQUE, pudo incurrir en falta disciplinaria prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la

Ley 734 de 2002, al participar en la actividad contractual de los contratos adicionales No. 4 de los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007, referentes a las obras de canalización del canal Chiamaría y su interventoría, toda vez que suscribió los contratos adicionales referidos sin contar previamente con estudios previos necesarios, completos y suficientes para contratos de obra e interventoría pública, y no garantizó la publicación de los estudios previos, documentos anexos a estos y los contratos adicionales No. 4 de los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007 en la plataforma de contratación pública SECOP, con lo cual pudo desconocer los principios de economía, en el que se encuentra subsumida la planeación, y transparencia, que rigen la contratación pública. […] CARGO ÚNICO PARA ANA DE JESÚS OYAGA La señora Ana de Jesús Oyaga Arias, en su condición de Subdirectora de Planeación de CARDIQUE durante la vigencia de los hechos, pudo incurrir en la falta disciplinaria prevista en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al intervenir en el trámite precontractual a la celebración de los contratos adicionales No. 4 de los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007 sin que se contara previamente con estudios previos necesarios, completos y suficientes que le correspondía elaborar para contratos de obra e interventoría públicas y garantizar su cabal ejecución, puesto que si bien elaboró un documento que denominó “Estudios Previos”, lo cierto es que no examinó en forma seria e íntegra los

aspectos técnicos, jurídicos y financieros de la contratación en mención.(Sic) Culminadas las etapas de descargos y probatoria, con auto del 26 de mayo de 20207, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dispuso correr traslado para la presentación de alegatos de conclusión y el 28 de octubre de 20208, profirió fallo sancionatorio de primera instancia, tal y como se expondrá a continuación.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA 2 Folios 389 a 398 (c. 2) 3 Folios 441 a 443 (c. 3) 4 Folios 841 a 853 (c. 4) 5 Folio 867 (c. 4) 6 Folios 878 a 912 (c. 4) 7 Folio 970 (c. 4) 8 Folios 979 a 1024 (c. 4)

4 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS Mediante providencia del 28 de octubre de 2020 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal declaró probados los cargos únicos formulados a los disciplinados, sancionando disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por 18 años a OLAFF PUELLO CASTILLO, director general de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, y con destitución e inhabilidad general por 14 años a ANA OYAGA ARIAS, subdirectora de Planeación de la misma entidad, para la fecha de los hechos, por los siguientes motivos: - Se probó documentalmente que OLAFF PUELLO CASTILLO suscribió en

septiembre de 2013 los contratos adicionales No. 4 de los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007, faltando a sus deberes y responsabilidades como director general de Cardique, al desconocer los principios de economía y planeación de la contratación estatal. - No se encontraron diseños de la obra de canalización, estudios de mercado que soporten los precios unitarios, matriz de riesgos previsibles de los contratos de obra e interventoría, entre otros. Por esto, el Director de la entidad debió abstenerse de firmar los negocios jurídicos hasta que se subsanaran las mencionadas irregularidades. - Cualquier modificación al objeto contractual significa la celebración de un nuevo contrato y la obra de canalización del canal Chiamaría no se encontraba incluida inicialmente en el contrato 121 de 2007. - Reiteró que los estudios previos plasmados en la licitación 001 de 2007 no sirven de soporte a los contratos adicionales celebrados en el año 2013, principalmente porque el régimen jurídico aplicable es diferente y tampoco se lee en el contrato del año 2007 alguna referencia sobre las obras de canalización consideradas años después. - Que es evidente la vulneración de los principios de economía y planeación, incurriendo OLAFF PUELLO CASTILLO en la descripción típica del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y ANA OYAGA ARIAS en la descrita en el numeral 30 del mismo artículo.

V. RECURSO DE APELACIÓN El 4 de noviembre de 20209 el doctor JORGE MARIO SEGOVIA ARMENTA, defensor de OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS, allegó escrito de apelación en contra

de la decisión sancionatoria de primera instancia proferida el 28 de octubre de 2020, argumentando principalmente que: - La primera instancia efectuó una indebida adecuación típica de las conductas endilgadas a los disciplinados, pues el reproche se predica de la suscripción de adiciones a contratos sin la existencia de estudios previos serios y por ende, la violación al principio de planeación; conductas que se enmarcan en la etapa precontractual y no contractual, como se endilgó en el pliego de cargos. 9 Folios 1032 a 1045 (c. 4) 5 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS - Que para el caso concreto no se requería la elaboración de estudios previos, pues los investigados se encontraban ante una adición de contrato y no ante un contrato adicional. - Que el a quo no valoró adecuadamente los estudios previos de los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007, en donde se indican las obras que se requerían para cumplir el objeto de los contratos, entre ellas la canalización del canal de Chiamaría que se adicionaron en los contratos No. 4 de 2013. - En cuanto la publicación en el SECOP, en el Manual de Funciones de la entidad no se establece que esta función de dar publicidad a los documentos contractuales esté en cabeza del director. - Respecto la calificación dolosa de la conducta reprochada a sus defendidos, indicó que la primera instancia no analizó detalladamente la aptitud, actitud y comprensión valorativa de la conducta, por lo que no se avizora razón alguna que edifique dolo en sus comportamientos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA VI.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados10, “salvo cuando se trate de funcionarios públicos de elección popular”11 esta Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra del fallo sancionatorio de primera instancia, proferido el 28 de octubre de 2020, por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Lo anterior, en el entendido que el recurso de apelación fue interpuesto y concedido en legal forma mediante el auto del 11 de noviembre de 202012, acorde con la Ley 734 de 2002.

Por tal motivo, se estudiará el recurso, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 2002, esta colegiatura revisará únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a él. VI.2. Del caso concreto Observa la Sala que el reproche disciplinario se basa en el hecho de que los disciplinados elaboraron y suscribieron los contratos adicionales n° 04 de 2013, pertenecientes a los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007, sin contar previamente con estudios necesarios, completos y suficientes para realizar la obra y consultoría pactadas, faltando el examen serio e íntegro de los aspectos técnicos, jurídicos y financieros de la contratación en mención.

10 Artículo 22. 1 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con la Resolución N° 207 del 7 de julio de 2021 11 Resolución N° 207 del 7 de julio de 2021“por medio de la cual se delegan y distribuyen transitoriamente funciones en la Procuraduría General de la Nación, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y conformidad en las actuaciones disciplinarias, modificado por el artículo 1 de la resolución 219 del 16 de julio de 2021. 12 Folio 1046 (c. 4) 6 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS Adicionalmente, se enjuicia a OLAFF PUELLO CASTILLO por no garantizar la publicación de estos estudios previos, de los documentos anexos y del contenido de los contratos adicionales n° 04 en la plataforma de contratación pública SECOP, con lo cual se desconoció el principio de economía, en el que se encuentran subsumidos los principios de planeación y transparencia, que rigen la contratación pública. Dada la temática en discusión y con el propósito de dotar de una estructura lógica al pronunciamiento que en estricto rigor jurídico le corresponde proferir a la Sala, para dar respuesta a todos y cada uno de los argumentos planteados en el medio de impugnación, se referirá a los siguientes asuntos medulares: 6.2.1 Diferencia entre contrato adicional y adición al contrato Preocupa a la defensa que la primera instancia no haya efectuado una diferenciación jurídica entre la figura de adición al contrato y el contrato

adicional, ya que considera que los contratos n° 04 de 2013 son una adición a los de obra y consultoría n° 120 y 121 de 2007, mas no constituyen nuevos negocios jurídicos, por lo que no se debía exigir la elaboración de estudios previos. Así, se lee en el recurso de apelación “la canalización con retroexcavadora o similar es una obra o actividad propia del objeto del contrato 121 tal como se vio de los mismos estudios previos, por lo que hacer esta actividad en el canal de Chiamaría paralelo a la vía el Terraplén del barrio el Pozón, no es modificar el objeto del contrato inicial sino agregar cantidad de obra o ítem en atención a una necesidad que se dio en la época.” (Sic) Sin embargo, contrario a lo manifestado por el apoderado de los disciplinados, encuentra esta Sala que el a quo dedicó el numeral 6.1.313 del fallo sancionatorio de primera instancia para explicar las diferencias entre adición o modificación del contrato y contrato adicional, cuando concluyó: En el caso concreto, claramente y como se dijo en el auto de cargos, existió una modificación de la cláusula objeto de los contratos 120 y 121 de 2007 realizando los correspondientes comparativos entre los negocios jurídicos principales y los contratos adicionales en los que se modificó el objeto, los cuales vale la pena traer nuevamente a estudio. […] Ahora, la defensa señaló que esta Delegada se limitó a simplemente mirar las cláusulas objeto y no se realizó un estudio más allá de los términos de estas estipulaciones de los contratos principales y los contratos adicionales, aspecto que

carece de veracidad porque en el pliego de cargos claramente se mencionó que dentro del acuerdo 009 del 22 de noviembre de 2006 no se encontraba la obra de canalización del canal Chiamaría, aspecto que se confirma en la presente providencia. (Sic) Ahora bien, insiste la defensa que el ente de control pasó por alto el análisis de los estudios de conveniencia y necesidad del contrato N° 121 de 2007, 13 Páginas 33 a 43 del fallo, consagradas a folios 994 a 999 (c. 4) del expediente 7 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS en donde se plasman las obras requeridas para cumplir con el objeto del contrato. De esta manera, teniendo en cuenta el debate jurídico que se desprende de las intervenciones del apelante, en contraposición con lo expuesto por la primera instancia, le corresponde a esta colegiatura analizar si los contratos adicionales n° 04 de 2013, son en efecto contratos adicionales o por el contrario, son adiciones a los contratos principales y establecer si en el caso concreto debían o no elaborarse los respectivos estudios previos. Sobre el particular, la Procuraduría General de la Nación en sendos pronunciamientos ha establecido que un contrato adicional implica una modificación fundamental al convenio inicial, es decir, cuando se realiza una modificación y/o ampliación al objeto contractual o se agrega un aspecto nuevo al del alcance inicial. A contrario sensu, la adición se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto y opera solamente cuando la

modificación se refiere sobre el valor y el plazo originalmente celebrado. Es decir, las adiciones no hacen referencia a aquellas eventualidades en que se agrega un alcance nuevo al pactado inicialmente sino cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial de este. Para estos casos, el Consejo de Estado14 ha señalado: Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto. Si bien es cierto que en el régimen anterior a la Ley 80 de 1993, los artículos 45 del Decreto Ley 150 de 1976 y 58 del Decreto 222 de 1983 señalaban que los contratos adicionales podían tener como objetivo modificar el plazo, cambiar el valor o ambas variaciones a la vez, ocurrió que esta Corporación, acogiendo las definiciones anteriores, fue del criterio de que dichas normas confundieron los conceptos que se analizan, en cuanto denominaron equivocadamente contratos adicionales a ciertas modificaciones que no eran más que meras reformas o adiciones que no implicaban cambio radical en el contrato. En efecto, la última de tales normas disponía que, si había lugar a la modificación del plazo o el valor convenido y no se trataba de la figura de la revisión de precios, se debía suscribir un “contrato adicional” -debiendo ser, en realidad, una adición al contrato-,

mediante el cual no podía modificarse el objeto del contrato o el plazo si estuviere vencido, ni pactarse prórrogas automáticas. 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: Darío QUIÑONES PINILLA. Fallo del veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006). Radicación número: 15001-23-31-0002003-02985-02 (3761). Actor: GABRIEL HERNANDO ARANGUREN DIAZ. Demandado: ALCALDE DE SANTA ROSA DE

VITERBO

8 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS Posteriormente, el asunto se aclaró en el sentido indicado con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la cual abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de adición de los contratos, aunque sin especificar, de modo expreso, los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato. De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes (artículos 4, numeral 8°; 14, numeral 1°; 16; 25, numerales 13 y 14; y 27). Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier

modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato15, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato. Sobre la diferencia entre la adición de un contrato público y un contrato adicional, también la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado como consta en el proceso adelantado contra el Gobernador del departamento de Arauca con radicado 43263, acogiendo el criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al decir en cuanto a la adición del contrato que representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando a su alcance físico se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual. Agregó que, su diferencia con el contrato adicional se fundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido. Y que la ejecución de las obras adicionales o complementarias (en el contrato adicional) no hacen parte del objeto principal, son una variación de este, se trata de obras nuevas, diferentes de las contratadas, o de ítems o actividades no contempladas o previstas inicialmente, pero cuya ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias. Para su

reconocimiento es imprescindible la suscripción de un contrato adicional.16 Conforme los criterios jurisprudenciales acotados, procede la Sala a comparar los negocios jurídicos objeto de estudio, a fin de establecer si realmente se trata de una adición o un nuevo contrato: 15 Esta ha sido la posición del Consejo de Estado según se desprende de lo considerado en las consultas números 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Y en las sentencias del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, también de la Sección Quinta. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP18532-2017, radicación No. 43263. 9 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS Contrato de Obra N° 121 de Contrato de Consultoría N° 200717 120 de 200718 Partes Corporación Autónoma Regional Cardique y Consorcio del Canal del Dique Cardique y Interventorías de la Ciénaga. Consorcio Ciénaga de la Virgen. Objeto y “realizar el mejoramiento “ejecutar la interventoría del valor hidráulico y saneamiento mejoramiento hidráulico y pactado ambiental de los arroyos y saneamiento ambiental de los

inicialment canales que vierten sus aguas a arroyos y canales que vierten e la Ciénaga de la Virgen – sus aguas a la Ciénaga de la definidos en el Acuerdo 009 del Virgen – definidos en el 22 de noviembre de 2006 del Acuerdo 009 del 22 de Consejo Directivo de CARDIQUE noviembre de 2006 del Consejo (…)” por valor inicial de Directivo de CARDIQUE (...)”por $1.488.455.000.oo pesos m/cte. valor inicial de $1.449.957.600.oo pesos Objeto y “adicionar el objeto del Contrato “adicionar el objeto del Contrato valor de los de Obra No. 121 de 2007 el cual de Consultoría 120 de 2007, el Contratos incluirá lo que seguidamente se cual incluirá el seguimiento a las adicionales establece: adición a la obras que seguidamente se N° 419 de canalización con establecen: canalización con 2013 retroexcavadora o similar del retroexcavadora o similar del canal Chiamaría paralelo a la vía canal Chiamaría localizado El Terraplén del barrio El Pozón paralelamente a la vía El – Distrito de Cartagena (…)” por Terraplén del barrio El Pozón – valor de $2.295.744.893,50 Distrito de Cartagena (…)”; por pesos m/cte. valor de $150.124.665.oo pesos m/cte. Ahora bien, obra a folio 172 del cuaderno 1 del expediente los estudios previos de conveniencia y oportunidad del Contrato de Obra n° 121 de 2007 en donde se resalta que la ejecución de las obras para el mejoramiento

hidráulico de los canales y arroyos definidos en el Acuerdo 009 de 2006, comprenden la construcción de los tramos finales de los canales en concreto, relimpias, plataformas para depositar el material dragado procedente de los descoles y/o las trampas de sedimento a la salud de los canales. Así, se dispone que en un plazo de hasta catorce (14) años, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, las metas fijadas a cumplir durante la ejecución del proyecto son: (i) limpieza, remoción y retiro de sedimento y basuras de los canales para un total de 4.25.740.55 m3; (ii) construcción de canales en concreto por 3.220.85 m3; y (iii) la construcción de 2 plataformas 17 Folio 172 y s.s. (c. 1) 18 Ibidem. 19 Folios 254 a 257 y 280 a 283 (c. 1) 10 Radicado n° 161-7958 OLAFF PUELLO CASTILLO y ANA OYAGA ARIAS para depositar el material dragado procedente de los descotes o trampas de sedimento. En otras palabras, si bien el Acuerdo 009 de 2006 mencionó el canal Chiamaría como uno de los arroyos y canales que vierten sus aguas a la Ciénaga de la Virgen, objeto de mejora y saneamiento ambiental dentro del contrato celebrado en 2007, en ningún momento del estudio preliminar ni dentro del negocio jurídico de Obra, se tuvo en cuenta la canalización con retroexcavadora del canal Chiamaría. Dadas las condiciones que anteceden, es incuestionable para la Sala que el

negocio jurídico n° 04 suscrito en septiembre de 2013 constituyó una modificación del objeto contractual planteado inicialmente en el Contrato de Obra n° 121 de 2007, por lo que se estaría ante un contrato adicional mas no una simple adición al contrato. Mas allá de una modificación al valor, plazo contractual y cantidades de obra, como lo manifiesta la defensa, en el Contrato adicional n° 04 se establecieron obras que no estaban previstas en el 2007 a pesar de que el plazo de ejecución fuera de 14 años, es decir hasta la vigencia 2021, situación que demuestra un cambio radical en el contrato y su finalidad. En efecto, esta ampliación en el objeto contractual implica la celebración de un contrato nuevo, que debía cumplir con las exigencias y principios establecidos en la Ley 80 de 1993, entre estos el de economía y planeación, siendo necesario y obligatorio que se plantearan nuevos estudios previos de conveniencia y necesidad. Se concluye entonces que los Contratos adicionales n° 04 de 2013, reflejan la existencia de negocios jurídicos nuevos, como lo ha sostenido el a quo, dado que la obra de canalización con retroexcavadora del canal Chiamaría y su interventoría, no se encontraban incluidas en los contratos 120 y 121 de 2007; y para llevarlas a cabo, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - Cardique se vio en la necesidad de suscribir nuevos contratos donde se estipulara el objeto a desarrollar y las nuevas obligaciones a cargo de las partes. VI.2.1. De la obligación de estudios previos para celebrar contratos adicionales

Una vez superada la discusió