PGN - ESTUDIOS PREVIOS - Para calcular el monto de lo pagado al contratista

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal

Radicación #165-49494-00 Disciplinado y/o investigado Ricardo Cobo Lloreda y Juan Gerardo Sanclemente Q. Cargo y entidad Alcalde y secretaria de Infraestructura Vial de Cali Quejoso Patricia Belalcazar Fecha Queja12 de marzo de 1999 Fecha Hechos23 de septiembre de 1998 Asunto Celebrar contrato consultoría SITVV-STM-O2-98 al parecer de manera irregular Decisión : Fallo de primera instancia Bogotá, D. C., 25 OCT 2002 l. OBJETO Al Despacho se encuentran las presentes diligencias, seguidas contra Ricardo Coba Lloreda y Juan Gerardo Sanclemente Quiceno, alcalde y secretario de infraestructura Vial y Valorización de Cali, para proferir fallo de primera instancia, conforme a las previsiones del artículo 93 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, hoy artículo 170 de la Ley 134 de 2002, previo el siguiente estudio.

II. CARGO Se atribuyó a los dos acusados, en proveído de 29 de abril de 2002, visible a folios 202 a 2081

Haber celebrado, el 23 de septiembre de 1998, el contrato de consultoría SIVV-STMO2-98 con Sonia Villamizar Angula, para realizar la gerencia del proyecto del Metro de Cali, sin la obtención previa de por lo menos dos ofertas, pues no se trataba de un acto intuito personae. Además, no efectuar ningún estudio que justifique el valor de $50.062.446 fijado

para el acuerdo, durante 85 días, que equivale a un poco más de $17.000.000 mensuales, máxime cuando el objeto del mismo pudo haber sido realizado por el 1 Los folios que se citan sin indicar el cuaderno corresponden al original 1 doctor Sanclemente Quiceno, dada las funciones que le correspondían en calidad de secretario de Infraestructura Vial y Valorización.

III. SÍNTESIS DE LA PRUEBA RECAUDADA

1. Copia el citado contrato de consultoría SIVV-STM-02-98, para realizar la gerencia del proyecto del Metro de Cali, denominado convenio para la Financiación del Tren Ligero -TL -del Municipio de Santiago de Cali y adquisición de predios requeridos para su Desarrollo", celebrado entre el citado municipio, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Transporte, junto con el Departamento Nacional de Planeación (Folios 4 a 9).

2. Análisis de conveniencia para la contratación de "la ingeniera que apoye al municipio de Santiago de Cali -Secretaría de Infraestructura Vial y Valorizaciónpara desempeñarse como gerente de MASITRANS S.A." (Folios 18 y 19).

3. Invitación a cotizar a Sonia Villamizar Angulo para la ejecución de dicho objeto, de 21 de septiembre de 1998 (Folios 37 y 38).

4. Autorización del alcalde, doctor Cobo Lloreda al secretario de Infraestructura Vial y Valorización, doctor San clemente Quiceno, para firmar el mencionado acto bilateral (Fol. 10).

5. Documentos relacionados con la contratista (Folios 11 a 16).

6. Garantía única (Folio 17).

7. Reserva presupuestal 40024 (Folios 25, 42, 43, 52 y 53). 8. Certificado de disponibilidad (Folios 26, 44 a 46).

9. Constancia de recibo de conformidad de las actividades realizadas por la contratista, con anexos (Folios 47 a 51, 54 a 56, 58 y 59).

2

10. Ratificación y ampliación de la queja, en la que señala que "solamente nos pareció algo elevado lo que se estaba pagando, más no se entró a profundizar el análisis técnico, jurídico, contable y financiero,... (por) la celebración de, este contrato, porque sobre ello no existía ninguna queja o algo parecido" (Folios 127 a

129).

11. Visita Especial practicada en la Secretaría de Infraestructura y Valorización de la Alcaldía de Cali, y documentos aportados (Folios 159 a 168).

12. Visita Especial adelantada en Metro Cali S.A., y documentos aportados (Folios 169 a 192).

13. Exposición libre rendida por Ricardo Henao Cobo (Folios 193 a 195).

14. Declaración de Juan Gonzalo Jaramillo Restrepo (Folios 241 y 242).

15. Declaración de María Victoria Iragorri Hormaza (Folios 242 a 244 del cuaderno de comisión).

16. Declaración de Nazly González Posso (Folios 245 y 246 del citado cuaderno).

17. Visita Especial practicada en Metro Cali, y anexos (Folios 247 a 273 y 283 del referido cuaderno).

IV. DESCARGOS 4.1. De Ricardo Cobo Lloreda Se rindieron por apoderado, mediante escrito visible a folios 215 a 227, presentado en término, quien indica que para realizar el aludido contrato se realizó el análisis de conveniencia, en el que se dejó expresa constancia que se requería un profesional en ingeniería industrial con experiencia que cumpliera con los principios de eficacia y responsabilidad.

3 Del mismo modo, que, dada la complejidad y características del proyecto era necesario que el contratista contara con trayectoria en el sector del gremio y acceso al gobierno nacional. Por otra parte, de conformidad con la vista especial por la Procuraduría en la Secretaría de Infraestructura Vial y MASITRANS, para la época de los hechos, se estableció que sólo existía una ingeniera. Considerando esta circunstancia y la magnitud del trabajo, no bastaba obtener los servicios de cualquier profesional en dicha disciplina, sino e que debía reunir el perfil antes citado, connotación que, determinada por los estudios de oportunidad y conveniencia, le otorga el carácter ..de "in tuitopersonae". Lo anterior, habida cuenta de las condiciones profesionales y personales de la escogida, que se aprecian en su hoja de vida, donde se destacan sus antecedentes con los gremios de la producción del Valle del Cauca, al punto de haberse desempeñado como presidenta de FEDEMETAL, gerente de EMCATEL y, en general, como destacada ejecutiva del sector privado en Cali. Por virtud del artículo 3 del Decreto 855 de 1993, agrega, en esta clase de acuerdos no se requiere estudios sobre precios del mercado, por cuanto ellos se celebran con

base en las particularidades referidas, lo cual no significa transgresión de los principios de transparencia, economía y, en especial, del deber de selección objetiva establecido en la Ley 80 de 1993. En cuanto a la afirmación contenida en el auto de cargos, en el sentido de que el objeto del contrato pudo haber sido realizado por el doctor Sanclemente Quiceno, en atención a las funciones que le correspondían en calidad de secretario de Infraestructura Vial y Valorización, afirma que no pasa de ser una suposición, pues es irrefutable que las múltiples funciones y responsabilidades asignadas a dicho cargo, no le permitían a su titular ocuparse del proyecto que requería dedicación exclusiva y absoluta del contratista, quien debía desplazarse a la ciudad de Bogotá para adelantar gestiones inherentes al compromiso adquirido. 4 Al estudiar las normas, considera, tras citarlas, que no se violó ninguna de las invocadas en la pieza de censura, pues, insiste, el contrato que se celebró es intuito personae, sin que, por ende, fuera necesario obtener previamente varios ofertas ni realizar estudios sobre precios del mercado, razón por la cual la conducta tampoco resulta típica y, en consecuencia tampoco se configura la falta. Acerca de la culpabilidad, apoyado en varios argumentos, recuerda que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, considerando al respecto que no hay lugar a emitir juicio de reproche cuando se evidencia, en casos como el que nos ocupa, que todo se originó en la comprensión errada del ámbito de aplicación de la norma, pero sin que existiera voluntad de lesión y acción, no siendo posible,

entonces, atribuir el comportamiento de su defendido un carácter doloso. A esto, se adiciona, dice, el hecho que no está probado en el plenario la mala intención, ni la más mínima pretensión de contrariar la ley y los reglamentos. Finalmente, solicita la práctica de algunas pruebas, las cuales fueron ordenadas por auto de 6 de agosto de 2002 (Folios 234 y 235), y practicadas como se observa a folios 241 a 244 del cuaderno original, y 242 a 283 del cuaderno de comisión. 4.2. De Juan Gerardo Sanclemente Quiceno En el escrito de explicaciones presentado en oportunidad, el apoderado, en esencia, con fundamento en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 855 de 1993, sostiene que el acto consensual suscrito con la doctora Sonia Villamizar Angulo es intuito personae, cuyas altas calidades aparecen en su hoja de vida, razón por la cual solicita que se ordene el archivo de la actuación, al no cometerse ninguna falta (Folios 228 a 231). .V. CONSIDERACIONES 5.1. Análisis jurídico y sustancial 5 Como se trató en el auto de apertura de investigación, el Estatuto Contractual erigió como uno de los pilares que sustentan esta actividad en las entidades oficiales, el principio de la transparencia, según el cual la escogencia del contratista se efectuará siempre por licitación o concurso públicos, salvo los eventos expresamente previstos que permiten la contratación directa. El numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, estableció cuáles son esos casos

excepcionales, siendo reglamentados, en la época de los hechos, por el Decreto 855 de 19942, el cual dispuso que en este tipo de procedimiento es menester tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar el cumplimiento del citado baluarte así como los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en dicha ley. Con tal propósito, el artículo 3° de aquél previó: “ Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos (2) dos ofertas. (...) Par. La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: (...) cuando se trate de contratos intuito personae, esto es que se celebren en consideración a las calidades personales del contratista (...) En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado." (Se resalta) Con base en esta preceptiva, es necesario precisar que para los contratos de consultoría realizados por vía de contratación directa, con el fin que un profesional actúe, como en el caso sub examine, en calidad de gerente en un proyecto, se requiere la obtención de por lo menos dos cotizaciones. 2 Hoy, además, existe el Decreto 2270 de 2002 6

Cosa distinta ocurre con los negocios jurídicos que se celebren para desarrollar trabajos artísticos, los cuales, intrínsicamente, se asimilan a los actos consensuales intuito personae, merced a las particulares calidades personales de quien va a elaborar la obra, resultando apenas obvio que el legislador haya descartado la pluralidad de ofertas, pues, por su esencia, estos negocios jurídicos sólo pueden ser ejecutados por una sola persona y sólo esa, verbi gratia, una obra del maestro Fernando Botero. Así pues, se reitera, a juicio de esta Delegada, que no es viable considerar los contratos de consultoría dentro de esa excepcional connotación, pues no puede predicarse que la gerencia del referido proyecto sólo pueda ser ejecutada por un solo ingeniero, y sólo ése, ya que existe una variedad de profesionales en igualdad de condiciones de estudios, especializaciones y experiencia, pudiendo todos ellos ofertar sus servicios. Es por ello, que, en estas ocasiones, lo que corresponde a la entidad estatal para lograr el mejor servicio requerido, es obtener por lo menos un par de propuestas para así tener la opción de escoger, ahí sí, a quien demuestre la mayor idoneidad para la labor a contratar. Esta posición, que no es fruto de la tozudez del Despacho, la comparte la doctrina, uno de cuyos exponentes al ocuparse del tema sostiene: "Para cierto sector de la doctrina no es suficiente la condición de profesional sino que debe ser adicionada con la previsión que el literal d) del artículo 24 contempla sobre que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o

jurídicas". Se agrega que "A nuestro juicio esta condición es predicable exclusivamente para la segunda hipótesis que refiere la norma, vale decir, para trabajos artísticos, por cuanto el uso de la <<o>> se emplea para separar los tres casos que regula y porque al exigir el Decreto Reglamentario 855 por lo menos dos ofertas está 7 negando la idea de intuito persona e que implica encomendar el contrato a determinadas personas " 3 Por lo expuesto, pierde relevancia el análisis de la condición de excelente profesional que se pretende acreditar con las pruebas solicitadas en el escrito de descargos. Pasando al segundo aspecto de la acusación, se tiene que, respecto a que el proyecto no pudiera ser realizado por el secretario de Infraestructura, el apoderado del burgomaestre agota su defensa en la expresión de que se debió a sus múltiples ocupaciones, y a la envergadura del proyecto, sin soportar probatoriamente esa afirmación. En consecuencia, tal argumento no alcanza a desvirtuar la imputación, en tanto que, de acuerdo con la misión y funciones previstas en los artículos 385 a 387, del acuerdo 1 de 1996, mencionado a folio 159, al doctor San clemente Quiceno le correspondía atender tal labor. En efecto, esa Secretará es la encargada de diseñar y ejecutar los macroproyectos y proyectos de construcción de vías arterias y colectoras y sus complementarias. El responsable, según los numerales 1 y 2 del citado artículo 387, de formular los planes, programas y proyectos para la construcción y optimización de la

infraestructura vial del municipio, y ejecutar los mismos, era el referido funcionario. No obstante lo anterior, por otra parte, tampoco está demostrado que se hubiesen realizado estudios previos para calcular el monto de lo pagado a la contratista, lo cual, en alguna medida, se habría obviado con las ofertas que dejaron de solicitarse. Planteadas así las cosas, siguiendo el orden del cargo, se tiene que los acusados violaron directamente; el artículo 3 del Decreto 855 de 1993, en cuanto omitieron exigir las cotizaciones a que se refiere la norma, como quedó demostrado, que, de paso, habría permitido obtener un estimativa del monto del acuerdo bilateral, al 3 Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis Editores S.A., Bogotá, 1ª edición, 2001, Págs. 329-330. 8 hacer una comparación con los precios del mercado, o lo que es lo mismo lo que se acostumbra a pagar por servicios de esa naturaleza De igual forma, se desconoció el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de economía, toda vez que no se realizaron los estudios que habrían permitido determinar, con antelación, el valor de la contratación. Además, los implicados violaron el artículo 387 del acuerdo 1 de 1996, pues, según se vio, a la luz de sus numerales 1 y 2, el objeto del contrato correspondía realizarlo al Secretario de Infraestructura Vial y Valorización, y no a un contratista como se hizo, mediante el negocio jurídico SIVV-STM-02-98 de 23 de agosto de 1998.

Por contera, se vulneraron los artículos 3, de los fines de la contratación; 23, de los principios de la contratación; y 24, numeral 8, ,en cuanto a las autoridades les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos, de la Ley 80 de 1993. Por ello, igualmente, se vulneraron los artículos 6 y 123, inciso segundo, toda vez que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir las leyes o por omisión de las mismas; y están obligados a ejercer sus actividades en la forma prevista en aquéllas. En la misma medida, el 26, numerales 2 y 5, del Estatuto Contractual, en la medida que como servidor público, el doctor Sanclemente Quiceno, frente al primero de los preceptos, estaba obligado a responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas, y el doctor Coba Lloreda, de cara a la segunda disposición, le cabe la responsabilidad de la dirección y manejo del proceso contractual. Normas estas que por reenvío del numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, demuestran el desconocimiento de los deberes a los que están obligados como servidores públicos, y que contempla como deber el cumplimiento de la ley y los reglamentos. Además, el doctor Sanclemente Quiceno infringió el numeral 10 ibídem, que le exige la realización personal de las tareas que le sean confiadas. 9 El marco descrito, por virtud del reglado 38 de la cita ley, constituye falta disciplinaria. 5.2. Culpabilidad

El Despacho al reexaminar el punto, encuentra, a diferencia de lo concluido en la providencia de recriminaciones, que los implicados actuaron, en el proceso de suscripción del contrato materia de análisis, en forma negligente y descuidada, lo que condujo a que se presentaran los fenómenos atrás examinados. En efecto, no está demostrado que existiera, en ninguno de los acusados, el propósito deliberado y consciente de desbordar el marco legal regulador de las actuaciones estudiadas, pero si la incuria que animó la falta, por lo que la misma se deduce definitivamente para ambos implicados a título de culpa. 5.3. Calificación de la falta Sopesando, como se dijo en el auto de censuras, el grado de culpabilidad, la ausencia de consideración con los administrados, la jerarquía y mando de los acusados, así como la naturaleza de la falta, criterios contenidos en los numerales 1, 4, 5 y 7 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, el Despacho mantiene la calificación de grave del reproche, de acuerdo como se catalogó en el proveído de cargos. 5.4. Dosimetría de la sanción Por mandato del artículo 32 del C.D.U. la sanción a imponer por faltas graves es la de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, entre once y noventa días. En el caso sub lile, frente a las circunstancias que rodearon la imputación deducida, atrás tratadas, se considera que la sanción debe ser, para cada uno de los acusados, de multa de noventa (90) días, del sueldo devengado por la época de los hechos.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, encargada 10

RESUELVE: PRIMERO.- Sancionar con multa de noventa (90) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos, a Ricardo Cobo Lloreda, identificado con la C. de C. 14.995.158, en calidad de alcalde de Cali.

SEGUNDO.- Sancionar con multa de noventa (90) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos, a Juan Gerardo Sanclemente Quiceno, portador de la C. C. 16.741.869, secretario de Infraestructura Vial y Valorización del mismo municipio. TERCERO.- El funcionario encargado de hacer efectiva las sanciones, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, procederá a su liquidación. Del mismo modo, para efectos de su registro y aplicación se observarán las previsiones del parágrafo de la citada norma y del artículo 173 ídem. CUARTO.- Notificar a los apoderados de los acusados la presente decisión, haciéndoles saber que contra ella procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria, dentro de los cinco días, contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 96 y siguientes de la Ley 200 de 1995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. QUINTO.- La diligencia mencionada en el anterior artículo, en lo que toca al defensor del acusado Ricardo Cobo Lloreda, se surtirá por la oficina encargada de

ello en Bogotá, D. C. Parágrafo.- Para la notificación correspondiente al apoderado del doctor Juan Gerardo Sanclemente Quiceno, se comisiona a la Procuraduría Regional del Valle, por el término de quince (15) días libres de distancia. El expediente permanecerá a disposición de los interesados en la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal. 11 SEXTO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo; así mismo, hacer las anotaciones y comunicaciones del caso.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ASCENETH SUÁREZ JUAN

Procuradora Delegada (E.) Exp. 165-49494-00

ASJ/CADA.-

12