PGN - ETAPA DE INDAGACION PRELIMINAR - Una de sus finalidades es determinar la existencia

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165 – 90647-2003

Disciplinado: Humberto Caiaffa Rivas Cargo y entidad: Alcalde de Barranquilla

Quejoso: Carlos Hernández Rojas Fecha de queja: 12-05-03

Fecha hechos: vigencia 2003

Asunto: Suscribir contratos de prestación de servicios sin la expedición de la correspondiente certificación Estado procesal: Fallo de primera instancia.

Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2005 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra HUMBERTO CAIAFA RIVAS, en su condición de Alcalde del Distrito de Barranquilla, por presuntas irregularidades en la celebración de contratos de prestación de servicios, por lo que se dará aplicación al artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en la denuncia presentada por CARLOS E HERNANDEZ ROJAS, visible a hojas 3 y 4 del expediente, este Despacho en auto de 9 de octubre de 2003 (fls. 26 - 28) ordenó abrir indagación preliminar con el fin de averiguar las irregularidades denunciadas y surtida esa fase, en proveído de 28 de junio de 2004

(fls. 69 – 74), se dispuso apertura de investigación disciplinaria, contra el mencionado servidor público en su condición de Alcalde de Barranquilla, por presunta comisión de falta disciplinaria por haber celebrado los contratos de prestación de servicios 102, 063, 054 y 038 de 2003 sin que previamente se

expidiera la certificación alusiva a la ausencia de personal en la palta que desarrollara las labores convenidas. Recaudadas las pruebas ordenadas en el auto referido, realizada la notificación al investigado mediante edicto, se formuló pliego de cargos el 10 de septiembre de 2004 (fls. 108 – 114) el cual se hizo le recriminó por haber omitido obtener y/o verificar que se expidiera previamente a la celebración de las órdenes de servicios 012, 038, 054, y 063 de 2003, la certificación ateniente a la inexistencia o insuficiencia de personal de planta que pudiera realizar las labores contratadas a través de los mencionados acuerdos de voluntades. Notificada tal decisión el inculpado a través de su apoderado presentó sus descargos, que obran a folios 124 - 132 del cartulario, manifestando que a su defendido se le desconoció el derecho el debido proceso, por cuanto al momento de escucharlo en versión libre no se le puso de presente cuales fueron los contratos, nombres o números de los mismos para ejercer su derecho a de defensa, igualmente menciona que las diligencias de la investigación fueron sesgadas, por cuanto no se practicaron todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. 2 Por otra parte, con relación a los hechos materia de investigación, el defensor indicó que su representado no es responsable del hecho que se le imputa por cuanto era el encargado de expedir la certificación que se hecha de menos, como quiera que tal función por delegación estaba asignada a los Secretarios de Salud, Educación y Secretario de Servicios Administrativos.

Y agrega que el animo del disciplinado al suscribir los mencionados acuerdos de voluntades era el de sacar a delante la Administración Distrital, y en especial la Secretaria de Educación en donde se necesitaba efectuar un sin número de labores para cumplir con la guía del Ministerio de ese ramo, y según aparece en la guía se permitía la contratación de personas jurídicas y naturales cuando la prestación de servicios cuando no puedan ser desarrollados por personal de planta. De igual modo señala que no coparte la calificación provisional del grado de culpabilidad que se hizo en el pliego de cargos, a título de DOLO; por cuanto no esta demostrado que en su cliente nunca existió el ánimo de causar daño a la administración, de infringir la ley, de obtener lucro, pues es bien sabido que la alcaldía a través de sus Secretarios elabora una solicitud de necesidades que para cada vigencia se plasma en el presupuesto anual del Distrito. Agotada la fase de descargos, se corrió el término para que la defensa presentara alegatos de conclusión, escrito que obra a folios 235 – 239, en el que se indicó que con las pruebas decretas en la etapa de exculpaciones se logró demostrar si cumplió con la expedición de la correspondiente certificación, de acuerdo con lo expuesto por VICTOR DELGADO BOHORQUEZ, en la declaración que se le recepcionó (fls. 209 – 215) junto con las certificaciones por él aportadas.

II. CONSIDERACIONES Antes de entrar definir el fondo del este asunto considera oportuno el Despacho pronunciarse sobre supuestos vicios procedimentales en alegados por la defensa a

fin de establecer validez de esta actuación, disciplinaria. Al respecto no advierte el Despacho que es este tramite se hubiese incurrido en las inconsistencias aducidas por el abogado defensor, toda vez que el investigado tuvo todas las oportunidades para ejercer de manera libre y espontánea su derecho de defensa, en cuanto a la versión libre es importante destacar que la misma se practicó en la etapa de la indagación preliminar, fase para la cual aún no se había determinado cuales eran los acuerdos de voluntades sobre los cuales podía recaer la presunta irregularidad, recuérdese que una de las finalidades de esa etapa procesal es la de determinar la existencia de la posible falta. Tampoco es cierto que el tramite investigativo exista parcialidad, toda vez que las pruebas recaudadas en desarrollo de la actuación disciplinaria apuntaban indefectiblemente a que los pluricitados acuerdos de voluntades se habían celebrado sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley, y que los mismos habían sido rubricados por el disciplinado. Con fundamento en lo anterior el Despacho considera que en el desarrollo de esta investigación no se han presentados inconsistencias que invaliden este trámite, y por ende vicien de nulidad el proceso, por tanto se entrará a decidir hacer pronunciamiento sobre la conducta objeto de reproche. 3 Al respecto se debe tener en cuenta que el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios cuando en la planta de personal de la entidad no exista personal suficiente para el desarrollo de las labores que se pretendan contratar o cuando tales actividades requiera de

conocimientos especializados con los que no cuenta el personal de planta de la entidad. Sobre este tipo actos bilaterales el Decreto 2209 de 1998 en su artículo 1, establece que exige la acreditación de las situaciones previstas en el normado ya citado de la ley contractual, por el funcionario competente. En el caso materia de estudios se tiene que efectivamente el distrito de Barranquilla representado por el Alcalde, suscribió el 3, 6 19 y 27 de febrero de 2003 los contratos de prestación de servicios 012 con JOSE CAÑATE GUTIERREZ (fls. 41), 038 con ELVIA MONTERO TAVERA (fls. 86 - 87), 054 con ROCIO MARIA CONSUEGRA (fls. 88 - 89) y el 063 con LUZ CARO DÍAZ, respectivamente. Los mencionados acuerdos de voluntades, presentaron como objeto, prestar servicios para digitar y procesar la información recopilada en los 225 establecimientos públicos y en las instituciones privadas con proyección a educación contratada con el propósito de poder darle cumplimiento a lo estipulado en la matriz del convenio de seguimiento a la aplicación de la ley 715 de 2001, el primero y el ultimo de los mencionados, el segundo y tercero de los mencionados a prestar los servicios de trabajadora social y fonoaudióloga relacionados con los compromisos y acciones establecidas en la matriz de seguimiento en cumplimiento de la aplicación de la mencionada ley. Con relación a los citados acuerdos de voluntades, de acuerdo con la visita practicada el 11 de diciembre de 2003, visible a hojas 34 y 35 del cartulario, se

logro constatar que los mismos no contaban con la correspondiente certificación que indicara que en la planta de personal de la alcaldía no existía personal de planta para ejecutar la mencionadas labores, tal como se indico en el pliego de cargos. Sin embargo, con ocasión a los medios demostrativos allegados en la fase de descargos, se logró establecer que respecto a tres de los contratos plurimencionados se cumplió con el requisito que se echó de menos en el auto de inculpaciones, tal como consta en las certificaciones visibles a hojas 217 - 224, en las consta las circunstancias mencionadas en el normado 32.3., de la ley 80 de 1993, que hace mención a la insuficiencia de personal de planta para desarrollar las labores contratadas JOSE CAÑATE GUTIERREZ, LUZ CARO DÍAZ, (fls. 220 y 229) expedidas por el Secretario de Relaciones Humanas de la entidad. La misma exigencia se cumplió respecto al contrato suscrito con la trabajadora social ELVIA MONTERO TAVERA, certificación que obra a folio 221 del dossier, la cual fue expedida por el funcionario antes mencionado, las cuales no han sido objeto de cuestionamiento. Por tanto, en relación a esos tres acuerdos de voluntades no existe responsabilidad disciplinaria alguna por el cargo imputado al acusado. No ocurre lo mismos frente el acto bilateral número 054 de 27 de febrero de 2003 (fls. 88 - 89), suscrito con ROCIO MARIA CONSUEGRA, para prestar sus servicios profesionales como fonoaudióloga, para desarrollar los compromisos y acciones 4 establecidas en la matriz de seguimiento en cumplimiento de la aplicación de la Ley

715 de 2002, toda vez que al revisar las certificaciones allegada por VICTOR MANUEL DELGADO BOHORQUEZ, con ocasión a la declaración que este rindió, que corren a folios 217 - 224, se advierte que ninguna hace mención a la necesidad de contratar a los servicios contratados con la señora CONSUEGRA, pues tales constancias solo hacen mención a profesionales de contaduría pública, abogados, administrador de empresa, trabajo social, licenciada en educación especial, economía ingeniero de sistema y personal técnico, mas no la deficiencia de personal justificar la contratación de una fonoaudióloga. En ese orden de ideas el Despacho encuentra responsable a HUMBERTO CAIAFFA RIVAS, en su condición de Alcalde del Distrito de Barranquilla, por la suscripción del contrato 054 de 27 de febrero de 2003, sin que previamente a la celebración del mismo no se hubiese expedido la correspondiente certificación donde se acreditara la falta de personal suficiente para desarrollar las actividades contratadas, circunstancia que da origen a este tipo de actos consensuales, con lo cual se desconoció lo previsto en los normados 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y 1 del Decreto 2209 de 1998, disposición esta ultima que indica que la inexistencia del personal suficiente para celebrara los contratos de prestación de servicios de que trata la norma del Estatuto Contractual, deberá acreditarse por el Jefe del respectivo organismo, lo cual para el caso que se analiza no se llevó a cabo por este ni por ninguno de sus colaboradores, como sí efectivamente se hizo por en

los otros tres acuerdos de acuerdos de voluntades que fueron objeto de cuestionamiento en el auto de cargos. Pero además el disciplinado como responsable de la actividad contractual del ente territorial, por disposición de lo dispuesto en los numerales 1 y 5 de los artículos 11 y 26 respectivamente de la Ley de Contratación Estatal, es quien debe observar el cumplimiento de todas las disposiciones que regulan esa materia administrativa. Y es que no son de recibo las explicaciones dadas por la defensa del Disciplinado cuando manifiesta que la expedición de tal certificación estaba a cargo de las distintas secretarias del distrito, y en este caso concreto en cabeza del Secretario de Gestión Humana, como se advierte de las constancias emitidas con relación a los otros acuerdos que también fueron cuestionados, pues como ya se anotó, CAIAFFA RIVAS, como alcalde del Distrito de Barranquilla, y responsable de la actividad le asistía la obligación de revisar si para la celebración del mencionado acuerdo de voluntades, se cumplían los requisitos mínimos exigidos por la ley para este tipo de contrato, más aún cuando que del de manera directa participó en la suscripción del mismo. II.1. Calificación de falta Se mantiene la calificación efectuada en el pliego de cargos respecto a la calificación de la falta, teniendo en cuanta el cargo ocupado por el disciplinado, era el de máximo dirigente de la entidad territorial, calidad que le imponía la obligación de utilizar todas las herramientas necesarias para evitar la configuración de la falta, como directo responsable de la actividad contractual por lo que le asistía el deber expedir la correspondiente certificación. II.2. Grado de culpabilidad

5 Igualmente se mantiene la calificación del grado de culpabilidad a título de dolo, por cuanto el disciplinado en la condición que se le investiga, es a quien por disposición legal le asiste la obligación de conocer y velar el cumplimiento de las disposiciones que regulan la actividad contractual, más aún cuando por disposición del Decreto 2209 de 1998, la observancia de tal requisitos se radica en cabeza del Jefe de la entidad, por lo que su inaplicación no puede soportarse en un simple descuido o negligencia. Así mismo se tiene que su condición de servidor público, sabe que la omisión de sus funciones en el ejercicio de su cargo, lo hace responsable del incumplimiento de todas las disposiciones constitucionales, legales que reglamentan sus labores. II.3. Dosimetría de la sanción La falta endilgada de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la ley 734 se sanción con suspensión en ejercicio del cargo e inhabilidad especial, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 ibídem, esta puede ser de uno a doce meses, por lo que se le impondrá al disciplinado una suspensión de 30 días en el ejercicio de sus funciones e invalidad especial, por el mismo término. Sí al momento de la ejecutoria del fallo no fuera posible ejecutar la sanción principal, se convertirá el término de la suspensión, en salarios de acuerdo al monto devengado, según lo dispuesto en la ultima disposición mencionada. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO: Sancionar disciplinariamente a HUMBERTO CAIAFFA RIVAS, en su

condición de Alcalde del Distrito de Barranquilla, de conformidad con la razones expuestas, e imponer como sanción la suspensión el ejercicio del cargo, por el termino de treinta días, e inhabilidad especial por el mismo período, Sí al momento de la ejecutoria del fallo no fuera posible ejecutar la sanción principal, se convertirá el término de la suspensión, en salarios de acuerdo al monto devengado, según lo dispuesto en la ultima disposición mencionada.

SEGUNDO: Notificar esta decisión al disciplinado, indicándole que contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria, de esta entidad, el cual se debe interponer dentro de los tres días siguientes a la diligencia de notificación.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones y comunicaciones de rigor.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 165-90647 Fallo de primera instancia

M.P.A.M.