PGN - ETAPA DE INDAGACION PRELIMINAR - Vencido el término no es viable recaudar pruebas pa

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación : 097 00904-2002

Investigados : William Giraldo Mosquera y Walter Vela Panduro Cargo y entidad : Jefe División Adm. y Almacenista -DAECDQuejoso : De oficio Fecha Queja : 1020 -01

Fecha Hechos : 0706 -01

Asunto : Irregularidades en incumplimiento de contrato

Estado Procesal : Fallo Segunda Instancia.

Bogotá D.C., 18 de abril de 2005 Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional del Amazonas.

I. ANTECEDENTES PROCESALES: La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Amazonas, informó sobre la presunta irregularidad acaecida durante la ejecución del convenio 002, suscrito el 28 de marzo de 2001 entre el gobernador del Amazonas Ángel María Mejía Gámez y Roger Forero Monsalve, cuyo objeto fue la compra y venta de una licencia Windows Me, 98 Edt Esp Cd; 1 licencia office profesional 2000 Win ing CD, 20 licencias Windows académico 98 OLP NLAE.

La anomalía deprecada acaeció presuntamente en la etapa de ejecución del pacto, y consistió en haber recibido el objeto pactado sin verificar las condiciones mínimas de los bienes adquiridos a fin de verificar su legalidad, lo que conllevó a que efectivamente se adquirieran elementos que no eran auténticos. Surtidas las fases procedimentales de indagación y apertura de investigación, folios 70 y 184 a 191del cuaderno 2, el 6 de diciembre de 2002 la Procuraduría de

conocimiento formuló proveído de inculpaciones contra Walter Vela Panduro y William Giraldo Mosquera, en sus condiciones de Almacenista General y Jefe de la División Administrativa y Financiera del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte, del departamento de Amazonas, en los siguientes términos: A William Giraldo Mosquera: “Recibir a satisfacción unos programas y licencia abierta de la firma Microsoft, ésta última falsa, omitiendo verificar las características mínimas de seguridad y originalidad de los mismos”.

A Walter Vela Panduro: “Recibir y expedir orden de alta de unos programas y licencia abierta de la firma Microsoft, ésta última falsa, omitiendo verificar las características mínimas de seguridad y originalidad de los mismos”. Folios 403 a 414 del cuaderno 2.

Enterados de las acusaciones enrostradas, los inculpados presentaron a través de apoderada las exculpaciones de rigor, las cuales giraron sobre los siguientes 2 aspectos: se recriminó el hecho de haberse archivado las diligencias en contra de Justo Emiliano Puerto Elizalde, jefe de la oficina de sistemas de la Gobernación, quien si tenía la obligación de constatar la entrega, y el haberlas continuado contra sus poderdantes, pese a que el primero declaró acerca de sus sospechas sobre la autenticidad de las licencias adquiridas, y aún así no lo informó como era su deber. La misma situación destacó respecto de Ángel María Mejía, ordenador del gasto en la época que ocurrieron los hechos reprochados. Agregó que la conducta reprochada ya se encontraba consumada al momento de recibirse los elementos contratados, y que no siendo los disciplinados peritos ni

interventores, amén que dentro de sus funciones no están las de ejercer control fiscal ni la de ser “pesquisadores”, no podían advertir la irregularidad de marras. Que los bienes se recibieron amparados en el principio constitucional de la buena fe, argumento que sirvió de soporte a los archivos atrás mencionados. Cuestionó igualmente, el hecho de que no se hubiera puesto en conocimiento de sus procurados el experticio efectuado por el DAS, razón por la que no tuvieron oportunidad de objetarlo y, por último, referente a William Giraldo señaló que este asumió el desempeño de funciones asignadas Puerto Elizalde, ante la orden expresa que en tal sentido le imprimió su jefe inmediato Víctor Julio Segura y, atinente a Walter Vela Panduro, que del mismo modo recibió orden expresa de su superior en tal sentido, sin contar que su cargo no le otorgaba autoridad ninguna `para desconocer las actuaciones y disposiciones de sus jefes. Resuelto el tema de las pruebas peticionadas en los descargos y concedido el termino para alegar de conclusión, mediante Resolución 005 de 30 de enero de 2004 obrante en las hojas 536 a 544, se dictó el fallo de primera instancia sancionando a los encausados con multa equivalente a 11 días de salario devengado para la época de los hechos. El soporte de la decisión proferida fue la falta de eficiencia en la actividad funcional de los investigados, pues en el caso de Giraldo Mosquera, se limitó a recibir los bienes sin desplegar ninguna otra acción para verificar las especificaciones de los elementos que recibía y, Vela Panduro, por no acudir al jefe

de la Oficina de Sistemas de conformidad con lo plasmado en la Cláusula undécima del contrato. Contra el fallo de primera instancia se interpuso el recurso de alzada, folios 562 a 569 del tomo 2, en la cual esbozó los argumentos que serán objeto de análisis a renglón seguido, previas estas

II. CONSIDERACIONES: A efectos de proferir un fallo que consulte el fondo del asunto sometido a resolución, debe verificarse que durante el trámite seguido no se haya incurrido en causal de nulidad ninguna que invalide las actuaciones desplegadas. Y, como en el presente caso, los inculpados solicitaron una declaratoria en tal sentido, se ocupará inicialmente la Delegada de este aspecto.

Reseña el inconforme que la indagación preliminar se dispuso desde el 10 de octubre de 2001, razón por la cual agotado el término señalado en la ley 200 de 1995, aplicable a este proceso, a la fecha en que se resolvió la fase siguiente, esto es, el 22 de agosto de 2002, se ha debido proceder a declarar el archivo de las Exp. 097 00904 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 3 diligencias de conformidad con lo establecido por el artículo 142 de la citada Ley. Que a cambio de ello, se aplicó indebidamente a un proceso “prescrito legalmente”, una normatividad posterior que fue la Ley 734 de 2002, conculcando así sus derechos fundamentales, entre ellos el del debido proceso. Sobre el punto son varias las precisiones que deben hacerse a la inconforme. Para empezar, que no opera el fenómeno de la prescripción cuando se agota un término

legalmente establecido para agotar una fase procesal y continuar con la siguiente. En términos elementales, en materia disciplinaria solo opera la figura de la prescripción, cuando ha transcurrido el lapso establecido por la Ley para iniciar la acción disciplinaria, y que en el caso de la ley 200 de 1995 era de 5 años, lapso completamente ajeno y distinto al de los 6 meses consagrados en el artículo 141 para surtir la etapa de indagación preliminar. Y, como los hechos investigados en esta causa aluden al 6 de julio de 2001, es claro que la prescripción solo se configura el 6 de julio de 2006, fecha de la cual estamos distantes en mas de una anualidad. Ahora, el agotamiento de un estadio procesal, en este caso específico de la indagación, no conlleva per-se ni de manera obligada al archivo de las diligencias. Ese vencimiento solo indica que no es viable recaudar en forma válida medios demostrativos que posteriormente sirvan de cimiento a la decisión que se profiera, so pena de afectar la validez de la misma por soportarse en pruebas extemporáneamente recaudadas. En ese orden, y volviendo al caso en estudio, la investigación disciplinaria puede proferirse por fuera del tiempo contemplado en el reglado 141 de la Ley 200 de 1995, siempre y cuando su sustento probatorio radique en pruebas legalmente practicadas, como ocurrió en el sub júdice, por lo que no le asiste razón ninguna al pretenso nulitante sobre la irregularidad deprecada. Ahora bien, en cuanto a la indebida aplicación de la Ley 734 de 2002 que pregona el

apelante, el despacho lo orienta sobre los antiguos principios que todavía regulan el tema atinente a la aplicación de la Ley en el tiempo, y le recuerda que en esta materia la regla general es que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria. Este criterio de interpretación y aplicación, indica que en principio la Ley no tiene efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. Se desprende de lo expuesto, que cualquier suceso que sea objeto de investigación, y mas aún en tratándose del derecho sancionatorio, debe ser regulado por la ley vigente a la fecha de su comisión; en el asunto de marras, y debido a que el acontecimiento objeto de reparo disciplinario ocurrió en vigencia de ley 200 de 1995, es natural y obvio que en materia sustantiva este es el ordenamiento aplicable. En materia procesal, el principio se invierte: la regla general es que la aplicación de la ley procesal en el tiempo es inmediata, debido al carácter público de la misma, y que la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado. Exp. 097 00904 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 4 En efecto, la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla básica en este campo es la de la aplicación inmediata de las normas procesales, ya

que el diseño de los trámites a que debe someterse una discusión jurídica no es asunto que incida necesariamente en el contenido del derecho sustancial, por lo que su alteración no modifica la intangibilidad de los derechos adquiridos, protegida constitucionalmente en el artículo 58 de la Carta. Lo anterior, con la salvedad hecha frente a los trámites, diligencias y términos que hayan comenzado a realizarse con anterioridad a la entrada en vigencia de una ley, los cuales deben respetarse en las condiciones previstas por la ley anterior, circunstancia esta recogida en el artículo 223 de la Ley 734 de 2002 al señalar que los procesos que al entrar en vigencia dicha ley se encontraran con auto de cargos, continuarían su trámite hasta el fallo definitivo por el procedimiento anterior. Así las cosas, y volviendo nuevamente al caso sometido a consideración de la Delegada, es indiscutible que las normas procedimentales de la Ley 734 de 2002 debían aplicarse en forma inmediata al presente proceso, pues a la entrada en vigencia de la Ley citada, esto es, el 5 de mayo de 2002, en este trámite no se había proferido auto de cargos, si se tiene en cuenta que apenas el 22 de agosto de esa anualidad se dictó la apertura de investigación disciplinaria. Folios 184 a 191 del cuaderno 2. Atañadero el tema de los alegatos de conclusión, con respeto decanta el despacho que no entiende cual es el reparo esbozado por la profesional del derecho, pues en su escrito bastante confuso y dentro de los párrafos tan extensos allí consignados,

no se logra precisar con claridad cual es la inconformidad planteada al respecto. No obstante, que en garantía de los derechos procesales consagrados por vía legal y constitucional, el despacho procedió a verificar los términos de fijación, desfijación y ejecutoria del término concedido para alegar, advirtiendo que dentro del lapso concedido para ello no se aportó escrito en tal sentido. El documento que reposa en las hojas 531 a 534 del cuaderno 1, fue allegado en forma extemporánea. También pregona la apelante que los cargos proferidos son ambiguos, y aun cuando no señala en que aspectos radica la imprecisión deprecada, la oficina le responde que las acusaciones formuladas contienen los requisitos mínimos exigidos por la Ley para su conformación, evento este que le permitió a los enjuiciados orientar su defensa detallando cada uno de los hechos que rodearon la comisión de la presunta falta, así como solicitar medios de pruebas conducentes y orientados a desvirtuar las incriminaciones endilgadas, situación que deja sin soporte el reparo esbozado. Analizados los puntos configurativos de la presunta nulidad del trámite, sin que el despacho observe incursión en hecho anómalo alguno que viciara este procedimiento, continuará con el estudio de los otros aspectos contemplados en el escrito apelatorio. En la parte inicial de dicho memorial, menciona el apelante que no es totalmente cierto que Ángel María Mejía fuera el gobernador que suscribió el contrato 002 con Roger Forero Monsalve, debido a que el gobernador titular firmó las prórrogas que indebidamente se hicieron a ese convenio. Que no se explica porque se archivaron

las diligencias contra Mejía Gámez y, porque no se vinculó a Hernando Emilio Zambrano a este proceso. Exp. 097 00904 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 5 Acerca de tales eventualidades, basta al despacho decantar que esos sucesos no tienen relación e incidencia ninguna con los investigados y enrostrados a los inculpados, y por esta potísima razón se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre ello. Revisado la totalidad del escrito contentivo de la apelación, no advierte el despacho ningún otro argumento que pretenda desvirtuar la comisión de la falta o la sanción impuesta, salvo el comentario que se hace de no agravar la situación del único apelante. En este orden, procede el despacho a estudiar en forma genérica los argumentos y pruebas consignados como soporte del fallo recurrido, iniciando con la acusación formulada a William Giraldo Mosquera, consistente en haber recibido a satisfacción unos programas y licencia abierta de la firma Microsoft, ésta última falsa, omitiendo verificar las características mínimas de seguridad y originalidad de los mismos y no solicitar la colaboración de persona experta en la materia. Al respecto, encuentra el despacho que la celebración del pacto cuyo objeto fue la entrega de los bienes arriba mencionados no admite discusión, pues así se desprende del texto del convenio obrante en las hojas 279 a 281 del cuaderno 2. Acerca de la entrega de tales bienes, las actas de alta y baja de esos bienes suscritas en su orden por el almacenista y el jefe de la División Financiera Walter Vela Panduro y William Giraldo Mosquera, folios 32 y 87 del cuaderno 1.

Circunstancias aceptadas por los inculpados en las versiones rendidas y cuyo texto obran en las páginas 85 a 86 91 a 93 del mismo tomo y 355 a 360 del libro segundo. Por otro lado, referente a la ilegalidad de los bienes adquiridos, dan cuenta el dictamen realizado por funcionarios de la División de Investigaciones Informáticas y Electrónicas del Departamento Administrativo de Seguridad, y el concepto emitido por el Gerente de Políticas de Licenciamiento de la firma Microsoft Colombia, quienes de manera clara y expresa aseveraron sobre la falta de autenticidad de las licencias adquiridas, especificando que aquellas relacionadas con la autorización para extender el sistema operativo Windows 2000 a 20 o 30 computadores, no eran legales y por ende su instalación no era válida. Hojas 166 a 170 del cuaderno principal. La validez de las pruebas atrás analizadas no amerita reparo ninguno si se tiene en cuenta que las mismas fueron recaudadas dentro del término previsto para la fase preliminar, misma que se dispuso el 10 de octubre de 2001, las primeras versiones y experticios citados se recaudaron el 12 y 16 de octubre, 10 y 12 de diciembre de

2001. Las actas y el texto del contrato fueron aportadas por la Contraloría con el informe de hallazgo que dio lugar a esta tramitación. Las segundas exposiciones de los acusados se practicaron dentro de la fase investigativa7 de noviembre de 2002.

La apertura de investigación se dictó el 22 de agosto de ese año, hojas 181 a 191 del cuaderno original.

Además, con ocasión de la apelación interpuesta contra el auto que resolvió sobre las pruebas incoadas en los descargos, esta Delegada mediante auto calendado el 21 de julio de 2003 dispuso dar traslado del dictamen elaborado por los funcionarios del DAS, hojas 463 a 466, actuación que se cumplió como fluye del trámite seguido en los folios 468 a 490 del segundo cuaderno, es claro que se cumplió a cabalidad con los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Exp. 097 00904 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 6 Entonces, no hay duda que los mecanismos probatorios analizados observaron las máximas de legalidad y oportunidad exigidos para su valoración, y en tal virtud, tienen el mérito suficiente para soportar los hechos reseñados. Hasta aquí, la comisión de la falta endilgada a los encausados se encuentra plenamente acreditada y, como la apelación incoada no incluye elemento ninguno que desnaturalice la configuración de la misma, en un exceso de garantía se ocupará el despacho de las situaciones esputas por los enjuiciados a lo largo del proceso, que a su juicio le resta virtualidad a la declaratoria de responsabilidad proferida. En ambos inculpados recae una circunstancia similar que esgrimieron como soporte de su defensa y es el hecho de que ambos recibieron orden para realizar una tarea ajena a sus funciones. Esta situación de manera alguna puede servir de soporte para eximir de responsabilidad a los procesados (aunque si para dosificar la sanción si hay lugar a ello), porque ante el hecho cierto de haber asumido así fuera en las circunstancias

señaladas, la orden de realizar una labor relacionada con el objetivo de la entidad, su obligación era extremar su diligencia y cuidado, máxime si eran desconocedores del tema, para cumplir a cabalidad el encargo asignado, especialmente en el caso del jefe de la División Financiera, quien no solo en materia de conocimientos, sino en relación con el cargo ostentado, tenía autoridad y por ello contaba con las herramientas para adelantar los actos necesarios para efectuar con el cuidado debido la labor encomendada. En lo que toca con el almacenista, ante el hecho cierto que su trabajo le impone verificar que los elementos adquiridos ingresen al almacén en perfecto estado, hecho que lo compele a verificar, entre otros requisitos, la calidad de los mismos, es claro que ante el desconocimiento en el área informática ha debido buscar el apoyo necesario para desempeñar un buen trabajo. Ambos funcionarios tuvieron la posibilidad de dirigirse previamente al recibo de las licencias al jefe de sistemas o informática de la entidad, pero a cambio de ello, en un acto que si revela irresponsabilidad procedieron a recibir sin reparo ninguno. Es más nótese como ni siquiera recibieron con algún tipo de condicionamiento o dejando constancia alguna relativa frente al hecho de no reconocer la legalidad de esos elementos, como lo revelan las actas de altas y baja atrás citadas. Así la situación fáctica, jurídica y probatoria, la responsabilidad de los encausados deviene acertada por el Procurador de instancia, como también lo es la calificación y sanción impuesta, la cual atendió las circunstancias de no ser los funcionarios

acusados los directamente encargados de verificar la legalidad de las licencias, y los demás aspectos analizados por el a-quo y que el despacho comparte sin objeción. En efecto, la omisión de William Giraldo Mosquera y Walter Vela Panduro no demuestra propósito ninguno de ocasionar daño a la entidad, o de perseguir el resultado que finalmente tuvo su actuación, sino la ausencia de la diligencia extrema que las particulares circunstancias en que tuvieron que recibir requerían. Exp. 097 00904 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 7 Por lo anterior, se mantendrá la sanción de multa que por el valor de 11 salarios mínimos devengados para la época en que ocurrieron los hechos se le impuso a los acusados en el fallo apelado. Finalmente, no hay lugar a la aplicación del principio In Dubio Pro Disciplinado tímidamente y sin fundamento esgrimido por la abogada, puesto que para el despacho no existe duda ninguna sobre la responsabilidad aquí endilgada, misma que se desprende sin ambajes de las pruebas analizadas. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal

III. RESUELVE: III.1 CONFIRMAR en su totalidad la Resolución No. 005 de 30 de enero de 2004, proferida por el Procurador Regional del Amazonas, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente a William Giraldo Mosquera identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.607.891 de Medellín, y a Walter Vela Panduro identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.885.845 de Leticia, atendiendo las

consideraciones volcadas en este fallo. III.2. NOTIFICAR a los enjuiciados del fallo proferido, haciéndoles saber que contra el mismo no procede recurso alguno. III.3. DEVOLVER las presentes diligencias a la Procuraduría Regional del Amazonas. III.4. ENVIAR por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, copia de esta sentencia a la División de Registro y Control de la entidad para lo de su cargo. III.4. EFECTUAR por el mismo conducto las anotaciones y comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 097 00904 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza