PGN - ETAPA DE INSTRUCCION - Solamente podrá adelantarse por servidor público

Bogotá, D.C., 6 de agosto de 2009 C145-2009

PAD n.° 2978

DOCTOR

EDWIN GONZÁLEZ MORENO

COORDINADOR GRUPO CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA –INGEOMINASDIAGONAL 53 N.° 34-53

BOGOTÁ, D.c.

Ref.: Su oficio S.G. 152.033.279 sin fecha, recibido en este organismo de control el 14 de julio de 2009, bajo el número 209274, radicado en esta oficina en dicha fecha.

Apreciado doctor: En el escrito de la referencia, expone que una profesional del derecho que durante los años 2006 y 2007 prestó sus servicios como contratista en el Grupo de Control Disciplinario Interno del Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINASy quien a la fecha presentó poder para actuar como apoderada de confianza de un ex funcionario del Instituto dentro de un proceso disciplinario ante esa dependencia.

Destaca que dicho proceso disciplinario para el que se solicita se reconozca personería jurídica, corresponde a un proceso radicado en el año 2007, tiempo en que comenta que «si bien la referida profesional no proyectó ninguna decisión en relación con el mismo, sí hacía parte del Grupo de Control Disciplinario Interno de la entidad, razón por la cual se indica que pudo haber conocido de manera directa o indirecta de los antecedentes del caso». En consecuencia, solicita que se le indique si la profesional estaría incursa en una eventual inhabilidad. Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este

Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. El artículo 35, numeral 22 de la Ley 734 de 2002, señala como prohibición de todo servidor público: «Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra». Vale la pena anotar que este numeral fue declarado exequible, mediante Sentencia C893/03, «en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación y organismo al que se haya estado vinculado». Ahora bien, en cuanto a la calidad de contratista de la persona que prestó sus servicios en

el Grupo de Control Disciplinario de esa entidad, esta dependencia considera oportuno transcribirle lo expuesto por esta oficina en la Consulta 369 de 2003: Sobre el asunto que le interesa, se tiene que cuando el Código Disciplinario Único establece la obligación para toda entidad u organismo del Estado de crear u organizar una oficina de control interno disciplinario, para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores (artículo 76 de la Ley 734 de 2002), precisa, entre otros aspectos, que Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co la oficina debe ser del más alto nivel, particularidad que la define de la siguiente manera: “Parágrafo 2: Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración!”. Tal como lo establece el precepto en referencia, la oficina en cuestión debe estar conformada por servidores públicos que pertenezcan al nivel profesional, Al respecto, en la Circular Conjunta 001 de abril de 2002, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, se precisó: “Tanto en el caso en que se conforme el grupo formal en las condiciones anotadas, o se cree la dependencia estructural, el número de funcionarios que conformará la unidad disciplinaria así organizada, dependerá del promedio de procesos disciplinarios que se han venido adelantado y del respectivo estudio de cargas de trabajo. El personal de la unidad u oficina disciplinaria que adelante la indagación preliminar, la

investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior a nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores”. De acuerdo con las normas generales sobre organización de la administración pública, el nivel profesional se define como aquel que agrupa aquellos empleos a los cuales corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley (literal d) del artículo 4 del Decreto 2503 de 1998). Para el desarrollo de tales empleos se requiere como mínimo titulo universitario y como máximo titulo universitario y titulo especializado o postgrado y experiencia profesional, que se debe determinar conforme con el perfil del empleo (literal d) artículo 5 del mismo decreto). Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Lo visto, en concepto de esta oficina, descarta la posibilidad de que los procesos puedan instruirse o adelantarse por personal que no haga parte de los cuadros administrativos y de personal de la entidad, pues la condición de servidor sólo se adquiere mediante la vinculación laboral a los organismos del Estado, lo que se efectúa por una relación legal o reglamentaria (acto de nombramiento y posesión) o por contrato de trabajo. Así se deduce también de la definición que de servidor público establece el artículo 123 de la Constitución Política, al prever: «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios...»....... En consecuencia, en principio, no sería posible que contratistas conformaran el Grupo de

Control Disciplinario, pues las reglamentación examinada deja en claro las condiciones que deben reunir quienes formen parte de la oficina o grupo al cual se asigna de manera exclusiva las facultades disciplinarias vistas. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-145/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co