PGN - ETAPA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Oportunidad procesal para su evaluación

Dependencia Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación 038-5694-00 Disciplinado Manuel Gilberto González Ricci Cargo y entidad Secretario de Obras Públicas-Guainía Quejoso José Fernando Méndez Moreno Fecha queja Julio 11 de 2000 Fecha hechos Vigencia 2000 Asunto Irregularidades en el manejo de los bienes bajo su cargo. Estado Fallo segunda instancia Bogotá DC, 17 de noviembre de 2005 Correspondió por reparto a esta Delegada, en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto 262 artículo 25 numeral 4 de febrero 22 de 2000, concordante con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 0017 de marzo 4 del mismo año del Procurador General de la Nación, conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 004 de agosto 31 de 2005, mediante la cual la Procuraduría Regional del Guainía sancionó al Señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ, en su condición de Secretario de Obras Públicas y Transporte del Guainía, con multa de treinta (30) días de sueldo devengado para la época de los hechos, dentro del expediente disciplinario 038-5694-00.

HECHOS: La Procuraduría Regional del Guainía adelantó investigación disciplinaria en contra del Señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ, como consecuencia del informe que presentara el almacenista de ese Departamento, en el que advirtió las presuntas irregularidades que se habían presentado con ocasión al préstamo de una llanta para

retro excavadora de propiedad del departamento, con el fin de ser utilizada por un particular, sin ninguna clase de contrato y sin que esta haya sido devuelta al Almacén. El 28 de junio de 2000, el Señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ, ostentando la calidad de servidor público como Secretario de Obras Públicas y Transporte del Departamento de Guainía (e), entregó en préstamo al Señor RUPERTO OCHOA PELÁEZ, una llanta para retro excavadora, la cual estaba bajo la custodia del almacenista, formalizando el préstamo de la llanta con un acta de entrega, elemento que para la fecha de la investigación aún no había sido entregada o devuelta al Almacén del Departamento. Esta irregularidad motivó a la Procuraduría Regional del Guainía, luego de reponer la actuación nulitada por este Despacho, a formular los siguientes: CARGOS: (fls. 232 a 239 c 2) “PRIMER CARGO: El señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI, en calidad de Secretario de Obras Públicas y Transporte del Departamento del Guainía, abusó de sus funciones, desconociendo el deber, de dar a los bienes a cargo de su despacho, el uso exclusivo para las labores oficiales de la secretaría y por ende del Departamento, ya que facilitó a título de préstamo, a un particular, Señor RUPERTO OCHOA PELÁEZ, el 28 de junio de 2000, una llanta para retroexcavadora, que estaba bajo la custodia del Almacén del Departamento del Guainía, la cual salió con el destino señalado, por orden expresa

dada en tal sentido, por el aquí encartado al Almacenista, mediante oficios 0339 y 0345 del 16 y 21 de junio de 2000 (fls. 3 y 4), y que posteriormente fue formalizada su entrega a través del acta de entrega, de junio 28 de 2000 (fl. 5).

SEGUNDO CARGO: En la misma condición señalada en el cargo anterior, el Señor GONZÁLEZ RICCI, omitió actuar en forma diligente, realizando las gestiones pertinentes orientadas a evitar que la llanta prestada a persona particular, definida en el cargo anterior, se perdiera y, finalmente no retornara a los dominios del Estado, tal como fue retirada del almacén, pese a que el Almacenista le exigió al Secretario inculpado hacer llegar, con el oficio de julio 4 de 2000 (fl. 6); omisión que se registró hasta cuando el Señor GONZÁLEZ RICCI, estuvo vinculado a la administración departamental en el cargo aludido, que según certificación que obra en el proceso, aún en noviembre de 2000, prestaba sus servicios en el Gobierno Departamental (fl. 37).” Como normas infringidas, en el auto de cargos se le citaron al implicado, el artículo 209 de la Constitución Política y los numerales 1, 4, 18 y 24 artículo 40 de la Ley 200 de

1995. DESCARGOS (folios 246 a 249) Notificado el auto de cargos al encartado, dentro del término de ley, rindió las correspondientes exculpaciones, señalando: Para justificar el préstamo de la llanta al Señor RUPERTO OCHOA, señaló que en su

condición de Secretario de Obras Públicas se vio forzado por las circunstancias a remover unos postes que constituían peligro para los habitantes del municipio y amenazaban ruina, por lo que considera que debía garantizar la vida de los ciudadanos, 2 que su conducta no afectó la función pública y por tanto no puede ser motivo de sanción alguna, que su comportamiento se encuentra exento de responsabilidad, conforme lo estipulan los numerales 2 y 4 articulo 28 de la Ley 734/02.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Mediante auto de julio 29 del presente año, la Procuraduría Regional del Guainía, corrió traslado por cinco (5) días al implicado, para que presentara sus correspondientes alegatos de conclusión, el cual fue notificado mediante estado del 1 de Agosto de 2005folio 272, quien guardó silencio.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 275 a 293) Con Resolución 004 del 31 de agosto de 2005, la Procuraduría Regional del Guainía, profirió falló en primera instancia dentro del proceso, que culminó con sanción de imposición de multa equivalente a treinta (30) días de sueldo devengado para la época de los hechos al Señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI, por el segundo cargo formulado y la prescripción del primer cargo. Sostuvo el aquo en su decisión, que frente al segundo cargo es una conducta continuada hasta cuando el implicado estuvo vinculado a la administración departamental, enero 3 de 2001. Que el hecho imputado se encuentra demostrado, a pesar de que el implicado pretendió hacer ver que la llanta había sido devuelta al Almacén, cuando no era cierto,

pues en diligencia del 29 de junio de 2005, señaló que dicho elemento de la retro excavadora fue entregado en días pasados; que sin embargo frente a esta circunstancia y a pesar de que la llanta fue devuelta, existe responsabilidad disciplinaria en cabeza del encartado, puesto que no existe prueba sobre la devolución antes aludida, la cual solo se produjo hasta el 17 de junio de 2005, según comunicación del Almacenista del Departamento. Agrega la primera instancia, que frente al querer del Señor OCHOA PELÁEZ, para conseguir la llanta a costa de los favores que le brindó el Secretario de Obras GONZÁLEZ RICCI, debió abstenerse de ejecutar esa conducta, porque el bien de propiedad del Departamento salió del Almacén sin una justa y verdadera razón, como tampoco se exigió su devolución, la cual se produjo en buena parte por la investigación adelantada. Que el implicado no puede escudarse de su responsabilidad en la buena fe propia o ajena para realizar un acto contrario al ordenamiento jurídico, por lo que no acepta sus descargos. 3 DE LA IMPUGNACIÓN DEL FALLO (fl. 300 al 307) Luego de notificado en legal forma el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional del Guainía, el encartado MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI, impugnó la decisión de la Procuraduría Regional contenida en la Resolución 007 de agosto 31 de 2005, mediante la cual fue sancionado con multa equivalente a treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos, con los siguientes

argumentos: Señala el implicado en primer término, que revisado el fallo que impugna y cada una de las providencias dictadas dentro del curso de la investigación, encuentra que pese a haberse decretado la nulidad, el fallo motivo de apelación adolece de los mismos errores, vulnerándose el artículo 29 de la Constitución, por lo que considera se está inobservando el debido proceso. Luego de hacer un análisis a los artículos 29 superior, 6, 10, 12 y 94, entre otros del CDU, la competencia establecida en el Decreto 262 de 2000, y 3 del Código Contencioso Administrativo, sostiene que la providencia que decretó la nulidad, igual decretó la nulidad de las pruebas, por lo tanto el fallador no podía tenerlas en cuenta, que la inexistencia de pruebas decretada por la segunda instancia en la decisión de nulidad, imponía la obligación de desechar el material probatorio, por lo tanto al darles nuevamente validez, se desconoce lo ordenado por el superior de instancia y se viola el debido proceso. Alega igualmente, nulidad por violación del artículo 169 de la Ley 734 de 2002, que señala el término para proferir el fallo; que además el funcionario instructor decretó unas pruebas que no fueron evacuadas por el comisionado, señalando que si el procedimiento estaba revestido del principio de preclusividad, no se podía adelantar la actuación subsiguiente, hasta tanto se ejecute la etapa previa. Sostiene el implicado en su escrito, que la irregularidad de la providencia impugnada adolece de dos vicios de nulidad, puesto que existe total incongruencia entre lo

dispuesto en el auto de cargos y el fallo, toda vez que son unos los elementos señalados por el instructor de la época y otros bien distintos los indicados por el comisionado para proyectar, acogidos por el funcionario de primera instancia. Añade, que el nuevo fallo de primera instancia, incurre en otra irregularidad, puesto que el auto de cargos le calificó la falta como grave a titulo de culpa, y sin embargo de manera inexplicable en el fallo se realiza una variación en la calificación jurídica, violentando el artículo 165 del CDU, pues al variar la calificación ha debido notificarse tal circunstancia al disciplinado para ejercer su derecho a la defensa. 4 Culmina su impugnación, señalando que las actuaciones adelantadas con posterioridad a la providencia de enero 26 de 2005, son nulas porque desconocen lo ordenado por el superior, que además la investigación nunca debió adelantarse, pues al escuchar en la Fiscalía al Señor TOMÁS ZAMBRANO MEDINA, se pudo establecer que la llanta nunca estuvo en los inventarios de la Gobernación, porque desde el año 1986, cuando era Comisaría, fue dada de baja por inservible, que la mora presentada en la devolución de ésta fue responsabilidad del almacenista quien en varias oportunidades se negó a recibirla del Señor RUPERTO OCHOA.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: Luego de revisadas las diligencias, encuentra el Despacho que si bien es cierto, dentro de la presente actuación quedó demostrada la responsabilidad disciplinaria que en determinado momento hubiese podido recaer en el implicado MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI, quien en su condición de Secretario de Obras Públicas del

Departamento del Guainía, prestó el 28 de junio de 2000, al Señor OCHOA PELÁEZ una llanta de retro excavadora de propiedad del Departamento sin adelantar las gestiones pertinentes para que dicho elemento fuera devuelto oportunamente al Almacén del ente territorial, la cual solo se dio hasta el mes de junio de 2005, no puede confirmase la decisión de primera instancia y en su lugar tendrá que absolverse del cargo por el cual fue sancionado. En primer término es del caso señalar, que en el transcurso de la presente investigación se observan irregularidades que afectan el debido proceso y por la proximidad a la prescripción en que se encuentra la conducta, sería un desgaste administrativo ordenar una nueva nulidad. Observa el Despacho que la Procuraduría Regional del Guainía el 25 de junio de 2003, ordenó apertura de investigación, con el fin de dar claridad a los hechos relacionados con el préstamo de la llanta para la retro excavadora (folios 62 a 66). Posteriormente, con providencia de mayo 28 de 2004, la misma Regional corrió auto de cargos al implicado GONZÁLEZ RICCI (folios 102 y ss). El 13 de septiembre de 2004, la Procuraduría Regional del Guainía, mediante decisión de septiembre 13 de 2004, profiere fallo de primera instancia, sancionando disciplinariamente al señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI, en su condición de Secretario de Obras Públicas de ese Departamento, con amonestación escrita (folios 155 a 168). Actuación disciplinaria que fue decretada nula por esta Delegada mediante auto de

enero 26 de 2005, al considerar que se había violado el debido proceso, puesto que entre la indagación preliminar y el auto de apertura de investigación disciplinaria 5 transcurrieron 31 meses y 2 días, situación similar que se dio con respecto al auto de cargos. Consideró en su oportunidad este Despacho, que se habían irrespetado los términos señalados por el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, que prevé que la investigación disciplinaria debe adelantarse en el término de seis (6) meses, por lo cual vencido dicho término, se debía evaluar el material probatorio y adoptar la decisión de proferir cargos si se reúnen los requisitos, o archivo de las diligencias, norma que debía ser interpretada al amparo de lo reglado por el Código Contencioso Administrativo en lo relativo a los principios que rigen los procedimientos administrativos. Que dentro de la investigación, igualmente se habían superado ampliamente los términos de ley señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en un tiempo de dos años y un mes; que dicha situación era violatoria del derecho fundamental del debido proceso, que además se encontró que luego de vencido el término de los seis meses, el funcionario comisionado dirigió un oficio al Gobernador solicitando copia del documento de acuerdo suscrito por el Secretario de Obras y el Señor RUPERTO OCHOA; que igualmente se solicitó allegar documento o acta sobre algún faltante de bienes a cargo del implicado, pruebas ordenadas con desconocimiento de lo reglado por el artículo 128 ibídem, por lo que declaró la nulidad de la actuación a partir del auto

de investigación, y sin embargo ordenó rehacer la actuación. Por lo que la Procuraduría Regional de Guainía, irregularmente ordena una nueva investigación disciplinaria y ordena recopilar nuevas pruebas, desconociendo totalmente el principio de preclusividad de las etapas procesales, y en consecuencia debía archivar la actuación, porque si la nulidad se decretó por vencimiento de los términos perentorios y no se habían allegado las pruebas correspondientes, no podía revivir dichos términos amparado en una nulidad, porque esto generó una doble etapa en la investigación y por consiguiente en el juzgamiento. Es del caso mencionar, que los errores de la administración no pueden atribuirse a los administrados. Significa lo anterior, que le asiste razón al implicado en los planteamientos de su impugnación, toda vez que si la segunda instancia decreta la nulidad de la actuación adelantada por la Regional debido a que aquella dejó vencer el término preclusivo de la investigación, mal puede ordenar unas nuevas etapas, que ya precluyeron, por lo tanto, al no haberse ejercido la actuación disciplinaria dentro de los términos establecidos en el CDU no puede, invocando su propia ineficacia, ampliar o crear nuevas etapas, y menos retrotraer las ya culminadas y precluidas. En el procedimiento disciplinario igualmente se ha diseñado con el fin de someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales, no solo garantizando el derecho a la defensa, sino que asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados 6 de administrar justicia, mediante la neutralidad y los términos perentorios del

procedimiento. La corte Constitucional en Sentencia SU-429 de 1998, señaló: “Para que la protección del debido proceso sea efectiva, es necesario que las pautas procesales estén previamente definidas por el legislador, pues, de lo contrario, la función jurisdiccional quedaría sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos. La previa definición legal de los procedimientos que constituyen el debido proceso ha sido llamada por la Carta Fundamental como formas propias de cada juicio, y constituye la garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué momentos la conducta de los jueces o de la administración, se sale ilegítimamente de los cauces de la legalidad…” Es decir, el debido proceso limita la actuación de los funcionarios del Estado encargados de impartir justicia, en el caso subjúdice, justicia disciplinaria, pues dentro de esta actuación se están desconociendo las pautas que la Ley 734 de 2002 señaló para el ejercicio de la función y procedimientos disciplinarios, porque una vez declarada la nulidad de la actuación disciplinaria, por haberse vencido los términos de la indagación y la investigación, no podían iniciarse nuevas etapas y lo único que procedía era el archivo. Las anteriores razones infortunadamente desestiman la decisión de primera instancia proferida por la Procuraduría Regional de Guainía, y en ese orden de ideas, este Despacho revocará en su integridad la Resolución 004 de agosto 31 de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Guainía sancionó disciplinariamente al

Señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI, en su calidad de Secretario de Obras Públicas y Transporte del Guainía con multa equivalente a treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos, y en su lugar lo absolverá de los cargos formulados. En merito de lo anteriormente expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus facultades, RESUELVE: PRIMERO: Revocar en su integridad la Resolución 004 de agosto 31 de 2005, mediante la cual la Procuraduría Regional de Guainía, sancionó disciplinariamente al Señor MANUEL GILBERTO GONZÁLEZ RICCI identificado con la cc 17.414.992, en su calidad de Secretario de Obras Públicas y Transporte del Guainía con multa equivalente a treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos, y en su lugar 7 absolver de los cargos formulados, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar esta providencia al implicado y/o su apoderado personalmente, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa; para tal efecto líbrense las respectivas comunicaciones. En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del art. 107 del CDU.

TERCERO: Efectuar las anotaciones y comunicaciones de rigor. Oportunamente se archivará el expediente.

COMUNÍQUESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM Pemc Rearch Exp. 038-05694/00 mbm 8